GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ESTUPRO CAPÍTULO 49
leve, bem como as vias de fato encontram-se absorvidas pelo constrangimento
empregado para a prática do delito.
No entanto, deve ser frisado que esses resultados que qualificam a infração
penal somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, cuidando-se,
outrossim, de crimes eminentemente preterdolosos.9
Maximiliano Roberto Ernesto Führer e Maximilianus Cláudio Américo Führer
aduzem, a nosso ver equivocadamente, que esses "dois resultados mais graves
(lesões graves e morte) podem derivar tanto de dolo como de culpa, mas devem
necessariamente se relacionar com o contexto do crime sexual, cabendo ao juiz
aplicar a pena conforme se verifique o dolo ou a culpa em relação ao resultado
mais grave."1º
Com fundamento diverso, mas também defendendo a possibilidade de
reconhecimento das qualificadoras do estupro, tanto de forma culposa como
dolosa, Cezar Roberto Bitencourt preleciona:
"Se o agente houver querido (dolo direto) ou assumido (dolo
eventual) o risco da produção do resultado mais grave, as
previsões destes parágrafos não deveriam, teoricamente, ser
aplicados. Haveria, nessa hipótese, concurso material de crimes
(ou fo rmal impróprio, dependendo das circunstâncias): o de
natureza sexual (caput) e o resultante da violência (lesão grave
ou morte). Curiosamente, no entanto, se houver esse concurso
de crimes dolosos, a soma das penas poderá resultar menor do
que as das figuras qualificadas, decorrente da desarmonia do
sistema criada pelas reformas penais ad hoc. Por essas razões,
isto é, para evitar esse provável paradoxo, sugerimos que as
qualificadoras constantes dos §§ 1 il e 20. devem ser aplicadas,
mesmo que o resultado mais grave decorra de dolo do agente.
Parece-nos que essa é a interpretação mais recomendada nas
circunstâncias, observando-se o princípio da razoabilidade."11
Com a devida venia, não podemos também concordar com o raciocínio do
nosso querido amigo e professor gaúcho. Isso porque somente quando a conduta
do agente produzir uma lesão corporal de natureza grave, prevista no § 1 il do
art. 129 do Código Penal, é que a pena mínina, se somada àquela prevista para
o crime de estupro, ficaria com um déficit de um ano, ou seja, se somadas as
penas mínimas do estupro (6 anos) com a da mencionada lesão corporal (1 ano),
o total seria 7 (sete) anos, enquanto a qualificadora prevista no § lil do art. 213
do diploma repressivo prevê uma pena de reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
Em sentido contrário, afirma Guilherme de Souza Nucci, que "todo resultado qualificador pode ser alcançado por
dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3°, do
Código Penal" (Crimes contra a dignidade sexual, p. 26).
FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto; FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Código Penal comentado,
p. 391 .
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tra tado de direito penal, vai. 4, p. 52.
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