GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROG ÉRIO GRECO VOLUME 111
Na verdade, os costumes é que ditam as regras para se chegar à conclusão
de que, naquele lugar, embora no período da noite, havia ou não uma situação
de repouso. Há lugares em que não existe repouso, pois que a vigilância sobre
os bens móveis é a mesma durante o dia ou no período da noite. Dessa forma,
encontrando-se os bens igualmente vigiados, não haverá a possibilidade da
aplicação da majorante, mesmo que o furto tenha sido cometido à noite.
A doutrina e a jurisprudência se dividem, ainda, com relação às seguintes
situações específicas, que dizem respeito ao lugar onde o crime é praticado, para
efeitos de aplicação da causa especial de aumento relativa ao repouso noturno,
mencionadas por Luiz Regis Prado: "a) o lugar precisa ser habitado, com pessoa
repousando; b) o lugar não precisa ser habitado; c) os moradores não devem
estar acordados; d) não se exige a presença de moradores".17
O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, acabando com as possíveis
diferenças entre as situações apontadas, já decidiu:
"Criminal. HC. Furto. Causa especial de aumento. Repouso noturno.
Estabelecimento comercial. Local desabitado. Irrelevância. Ordem
denegada.
Para incidência da causa especial de aumento prevista no § 1 º do
art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante
o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as
residências, lojas e veículos.
É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou
de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima
estar, ou não, efetivamente repousando.
Ordem denegada" (HC 29153/MS, Habeas Corpus 2003/0118253-0,
5qurma, Rei. Min. Gilson Dipp, publicado no D] em 3/11/2003, p. 335).
Destaque-se, também, o fato de que a majorante em estudo somente se aplica
ao fu rto simples, não sendo permitida a causa de aumento nas hipóteses de fu rto
qualificado. Isso porque, de acordo com a situação topográfica do parágrafo sub
examen, fosse intenção da lei aplicá-lo também às modalidades qualificadas, o
aumento relativo ao repouso noturno deveria vir consignado posteriomente ao
§ 4º do art. 155 do Código Penal.
Em virtude do mencionado raciocínio, imagine-se a hipótese em que três
pessoas, agindo em concurso, durante o repouso noturno, resolvam subtrair um
aparelho de som pertencente à vítima. Assim, ingressam clandestinamente em
sua residência e conseguem ter êxito na subtração. Pergunta-se: Poderíamos
classificar o fato como um crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas,
incidindo, também, a causa especial de aumento de pena relativa ao repouso
noturno, uma vez que o delito fora cometido durante esse período?
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, v. 2, p. 374.
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