GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ESTELIONATO CAPÍTULO 17
12. DESTAQUES
12. 1 . Torpeza bilateral (fraude nos negócios ilícitos ou imorais)
Existe uma máxima civilista que diz: nemo audítur propríam turpítudínem
allegans (ninguém é ouvido, alegando a própria torpeza).
O art. 883 do Código Civil, atento ao velho brocardo, ao cuidar do pagamento
indevido, assevera:
Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu
alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido
por lei.
Washington de Barros Monteiro, discorrendo sobre o tema, esclarece:
"Se alguém dá alguma coisa para alcançar objetivo imoral ou
ilícito (um crime, por exemplo), jamais terá direito à repetição.
A imoralidade do seu objetivo, a torpeza de sua finalidade e o
desonesto de sua atitude privam-no de todo auxílio jurídico.
O direito não transige com a indignidade; ao contrário, põe-se
sempre de acordo com os fins éticos, que inspiram e animam
a ordem jurídica. E por isso a baixeza revelada pelo solvens
priva-o da tutela legal".21
Percebe-se, portanto, que, de acordo com a disposição legal, ao Direito Civil
não interessa tutelar aquele que agiu de forma torpe. Sabe-se, também, que o
Direito Civil é um mínus em comparação ao Direito Penal.
Dessa forma, se a própria lei civil não protege aquele que agiu de maneira
torpe, impedindo que se veja restituído daquilo que efetivamente pagou a fim
de alcançar o seu propósito ilícito, poderia o Direito Penal protegê-lo, a exemplo
do que ocorre com o delito de estelionato?
Sabemos que no tipo penal que prevê o crime de estelionato temos o
patrimônio como bem juridicamente protegido. A vítima, portanto, se vê
resguardada da perda patrimonial em razão da ameaça da pena exercida pelo
mais repressor de todos os ramos do ordenamento jurídico - o Direito Penal.
No entanto, aquele que também agia de forma torpe, buscando uma finalidade
ilícita ou imoral, poderia ver também protegido seu patrimônio, com a punição
daquele que, mediante fraude, prometendo, por exemplo, executar uma ação
ilícita em benefício da suposta vítima, causou-lhe lesão patrimonial?
Existe controvérsia doutrinária no que diz respeito à punição do agente
pelo delito de estelionato quando ocorrer, no caso concreto, a chamada torpeza
bilateral. Hungria, com seu brilhantismo e imaginação, oferece uma coleção de
exemplos nesse sentido, a saber:
: MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, p. 272.
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