GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ESTUPRO CAPÍTULO 49
de 14 anos, ou portadora de enfermidade ou doença mental, que não tinha o
necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, que não podia oferecer
resistência) tenham se deslocado para fazer parte do atual delito de estupro de
vulnerável (art. 217-A do CP).
O problema maior diz respeito aos fatos ocorridos no passado, uma vez que
era aplicado o art. 9º- da Lei nº- 8.072/90, aumentando-se em metade a pena
do agente que praticava o delito de estupro, bem como o revogado delito de
atentado violento ao pudor contra vítimas que se encontravam em alguma das
situações descritas pelo revogado art. 224 do Código Penal.
Assim, o que fazer diante da atual situação, no que concerne aos processos já
transitados em julgado, em que houve a condenação do agente, com a aplicação
da referida causa especial de aumento de pena?
Inicialmente, devemos entender que, ainda que as situações anteriormente
previstas como hipóteses de presunção de violência (art. 224 do CP) tenham se
deslocado de tipo penal, elas possuem, agora, em virtude da redação que lhes foi
conferida pela Lei nº- 12.015, de 7 de agosto de 2009, natureza jurídica diversa.
Cuidam-se, portanto, de elementos que integram um tipo penal incriminador,
que prevê o delito de estupro de vulnerável.
Assim, não podemos justificar a manutenção da aplicação das majorantes aos
casos passados, sob o argumento de que ainda se encontram previstas no nosso
ordenamento jurídico, não tendo sido, portanto, abolidas.
Mesmo que numa comparação quantitativa, ou seja, mesmo fazendo-se
os cálculos matemáticos para se concluir que, na vigência da lei anterior, o
agente que viesse a praticar um estupro, por exemplo, contra vítima menor
de 14 (catorze) anos, teria, em virtude da previsão constante do art. 9º- da Lei
nº- 8.072/90, sua pena aumentada em metade, o que faria com que a pena mínima
fosse calculada em 9 (nove) e a máxima em 15 (quinze) anos,42 e que no atual
delito de estupro de vulnerável, que prevê a mesma hipótese, a pena mínima
cominada é de 8 (oito) e a máxima de 15 (quinze) anos, não poderíamos, com um
suposto argumento de beneficiar o agente, substituir o aumento previsto na Lei
nº- 8.072/90, a fim de aplicar-lhe a pena mínima do atual tipo penal (art. 217-A),
vale dizer, 8 (oito) anos.
O que ocorreu, in casu, foi a abolição da presunção de violência que conduzia
ao aumento de pena. Dessa forma, uma vez revogado expressamente o art. 224
do Código Penal, deixando de existir, portanto, o artigo a que remetia o art. 9Q
da Lei nº- 8.072/90, aqueles que foram condenados, e que ainda não cumpriram
suas penas, terão direito a revisão criminal, eliminando-se o aumento de metade
que lhes fora aplicado pelo decreto condenatório.
Esse raciocínio não é exato, pois as majorantes, de acordo com o art. 68 do Código Penal, são aplicadas
somente no terceiro momento do critério trifásico, e como os cálculos são feitos em cascata, ou seja, pena sobre
pena, aquele a quem tivesse sido aplicada uma circunstãncia agravante (art. 61 do CP) teria uma pena aumentada
em valor superior ao calculado no exemplo, ou seja, sua pena poderia ser superior aos 9 (nove) anos.
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