GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

RoGÉRIO GRECO VOLUME 111
"Um indivíduo, inculcando-se assassino profissional,
ardilosamente obtém de outro certa quantia para matar um
seu inimigo, sem que jamais tivesse o propósito de executar o
crime: um falso vendedor de produtos fa rmacêuticos impinge,
por bom preço, a uma fa iseuse d'anges, como eficiência
abortiva, substâncias inócuas; a cafetina recebe dinheiro do
velho libertino, prometendo levar-lhe à alcova uma virgem,
quando na realidade o que lhe vem a proporcionar é uma
jovem meretriz; o simulado falsário capta o dinheiro de
outrem, a pretexto de futura entrega de cédulas falsas ou em
troca de máquina para fabricá-las, vindo a verificar-se que
aquelas não existem ou esta não passa de um truque (conto da
guitarra); o vigarista consegue trocar por bom dinheiro o paco
que o otário julga conter uma fortuna, de que se vai locupletar
à custa da ingenuidade daquele; o cliente da prostituta não lhe
paga o pretium carnis, tendo ocultado não dispor de dinheiro
para fazê-lo". 22
Entendemos que, nesses casos, não seria possível a punição do agente pelo
crime de estelionato, sob pena de incorrermos em absurdos jurídicos. Assim,
por exemplo, somente ficaria livre da punição pelo estelionato o agente que, no
exemplo fornecido por Hungria, viesse, efetivamente, a matar a pessoa para qual
havia sido contratado ou que fornecesse a substância efetivamente abortiva etc.
Se o próprio Direito Civil não se ocupa dessas questões que envolvem a
torpeza da suposta vítima, conforme se verifica pela leitura do citado art. 883,
que dirá o Direito Penal!
Ainda seguindo as lições de Hungria,
"o patrimônio individual cuja lesão fraudulenta constitui o
estelionato é o juridicamente protegido, e somente goza da
proteção do direito o patrimônio que serve a um fim legítimo,
dentro de sua função econômico-social. Desde o momento que
ele é aplicado a um fim ilícito ou imoral, a lei, que é a expressão
do direito como mínimo ético indispensável ao convívio social,
retira-lhe o arrimo, pois, de outro modo, estaria faltando a sua
própria finalidade".23
Dessa forma, filiamo-nos à posição assumida por um dos maiores penalistas
que nosso país já conheceu.
No entanto, a posição hoje majoritária entende pela existência do delito de
estelionato, não importando a má-fé do ofendido, ou sej a, se a sua finalidade
também era torpe (ilegal, imoral etc.). Fernando Capez, adepto dessa segunda
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. VII, p. 192.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. VII, p. 192-193.
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