GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL E
CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
CAPÍTULO 56
Nesse sentido, podemos dizer que há uma crise de paradigmas
que impede a efetivação dos direitos e das garantias
constitucionais, isto é, ausência de uma posição firme de defesa
e suporte da Constituição como fundamento do ordenamento
jurídico onde se olha (e se faz) o novo (Lei n.u 12.015/2009
para reprimir os delitos contra a dignidade sexual) com os
olhos do velho (Código Penal de 1940 onde os crimes contra
os costumes eram de ação penal de iniciativa privada) (para
tanto cf. Streck, Lênio. Hermenêutica jurídica em Crise. 8 ed.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 296 e 297).
Ademais, há que se fazer uma interpretação (do texto do
art. 225 CP) conforme a Constituição, respeitando um requisito
de razoabilidade, qual seja: "implica um mínimo de base na letra
da lei; e tem de se deter aí onde o preceito legal, interpretado
conforme a Constituição, fique privado de função útil ou onde,
seja incontestável que o legislador ordinário acolheu critérios
e soluções opostos aos critérios e soluções do legislador
constituinte" (Streck. Jurisdição Constitucional, p. 618).
Ora, é inconteste que o legislador ordinário jogou a barra
da razoabilidade/ponderação longe demais quando admitiu
(acreditamos sem querer) que o crime de estupro com
resultado lesão grave ou morte fosse de ação penal pública
condicionada a representação. Se o fez, conscientemente,
houve um retrocesso social, inadmissível dentro de um
Estado Democrático de Direito com, consequente, violação do
princípio da proibição de proteção deficiente.
Quando a lei ordinária vai além da Constituição usamos o
princípio da proibição do excesso; quando ela fica aquém
da Lei Maior aplicamos o princípio da proibição de proteção
deficiente, ambos dois lados de uma mesma moeda: o princípio
da proporcionalidade. No caso, em tela, houve proteção
deficiente em relação ao bem jurídico protegido no crime de
estupro com resultado lesão grave ou morte.
Se a interpretação conforme a Constituição é uma fo rma
adaptativa e corretiva e criadora de novos sentidos de um texto
legal, não resultando dela a expulsão da lei do ordenamento
jurídico, mas sim de sua recuperação não há outra forma de
entender o novo art. 225 do CP que assim para nós fica:
"Nos crimes definidos no capítulo 1 somente se procede
mediante representação, salvo se da violência resultar lesão
grave ou morte ou, ainda, se a vítima for menor de 18 anos ou
pessoa vulnerável".
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