GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

FURTO CAPÍTULO 2
7 . MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA
O núcleo subtrair pressupõe um comportamento ativo por parte do agente,
um fazer alguma coisa dirigido a tomar a coisa alheia móvel, para si ou para
outrem. A conduta prevista no tipo, portanto, é de natureza comissiva.
Entretanto, pergunta-se: Poderá o delito de fu rto ser praticado por omissão?
Sim, desde que o agente goze do status de garantidor. Assim, se tinha, por
exemplo, de acordo com a alínea a do § 2º do art. 13 do Código Penal, a obrigação
legal de vigiar a coisa e, percebendo que seria subtraída, podendo, dolosamente,
nada faz para evitar a subtração, o agente deverá ser responsabilizado pelo
fu rto, via omissão imprópria.
8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO
O§ 1 º do art. 155 do Código Penal determina que a pena seja aumentada de
um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno.
Afirma Hungria que, por meio da majorante do repouso noturno, o Código
Penal visa "única e exclusivamente assegurar a propriedade móvel contra maior
precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o
repouso durante a noite".15
A maior fa cilidade do agente na subtração, quando o bem está menos
guarnecido, menos vigiado, é que dá ensejo à aplicação da mencionada causa
especial de aumento de pena.
Inicialmente, o Código Penal exige que o repouso seja noturno, isto é, que ocorra
durante o período da noite. Assim, na hipótese em que alguém, v.g., na qualidade
de vigia, trabalhe durante a noite e, consequentemente, durma durante o dia, se o
agente, sabendo dessa situação, vier a ingressar em sua residência por volta das
12 horas, porque tinha conhecimento de que, justamente nesse horário, a vítima
se encontrava em sono profundo, e de lá vier a subtrair um aparelho eletrônico,
embora possamos raciocinar com o fato da menor vigilância, o furto não poderá
ser majorado pela causa especial de aumento de pena do repouso noturno, uma
vez que fo ra levado a efeito durante o dia. Caso entendêssemos contrariamente,
estaríamos infringindo o princípio da legalidade, na vertente do nullum crimen
nulla poena sine lege stricta, que proíbe o recurso à analogia in ma/am partem.
Dessa forma, deve haver uma situação de repouso e, além disso, o fato deve
ocorrer, obrigatoriamente, à noite.
Por repouso noturno, portanto, de acordo com as lições de Fragoso, "há de
se entender como o período de recolhimento, dedicado ao repouso (critério
psicossociológico )", 16 ou, ainda, como se diz no item 56 da Exposição de Motivos
da Parte Especial do Código Penal, o período de sossego noturno.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. VII, p. 30.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - Parte especial (arts. 121 a 160 CP), p. 276.
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