GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PARA OS CRIMES CONTRA A
DIGNIDADE SEXUAL CAPÍTULO 66
Com a devida venia das posições em contrário, devemos entender que as
expressões de que sabe ou deva saber ser portador dizem respeito ao fato de ter o
agente atuado, no caso concreto, com dolo direto ou mesmo com dolo eventual,
mas não com culpa.
Merece ser frisado, ainda, que, quando a lei menciona que o agente sabia
ou devia saber ser portador de uma doença sexualmente transmissível está
se referindo, especificamente, a esse fato, ou seja, ao conhecimento efetivo ou
possível da contaminação, e não ao seu elemento subjetivo no momento do ato
sexual, ou seja, não importa saber, para que se aplique a causa de aumento de pena
em estudo, se o agente queria ou não a transmissão da doença, mas tão somente
se, anteriormente ao ato sexual, sabia ou poderia saber que dela era portador.
2 . DESTAQUE
2 . 1 . Agente que, mesmo usando preservativo , engravida ou transmite
doença sexualmente transmiss ível à vítima
Pode ocorrer a hipótese em que, por exemplo, um estuprador, visando
praticar a conjunção carnal com a vítima, faça uso de preservativo. Imagine-se
que, durante o ato sexual, o material é rompido e, em virtude de ter havido
ejaculação, a vítima venha a engravidar. Ou, ainda, a hipótese em que o agente,
sabendo ser portador de DST, faz uso do preservativo na prática do estupro
mediante conjunção carnal que, também, acaba se rompendo durante o coito,
transmitindo, assim, sua doença para vítima.
Nesses casos, embora o agente tenha tomado o cuidado para não engravidar
ou mesmo transmitir uma DST para a vítima, se tais resultados ocorrerem, ainda
assim deverão ser aplicadas as causas especiais de aumento de pena previstas
pelo art. 234-A do Código Penal? A resposta só pode ser positiva.
Isso porque o art. 234-A do mencionado diploma repressivo diz que nos
crimes previstos no Título VI a pena é aumentada, no primeiro caso, se do crime,
ou seja, da prática sexual criminosa, resultar gravidez. Não importa, aqui, se o
agente queria ou não engravidar a vítima; se foi "cuidadoso" ou não se importou
com a possibilidade de engravidar. O inciso III é claro no sentido quando afirma
que haverá a incidência da majorante se do crime resultar gravidez.
Da mesma forma, o inciso IV do art. 234-A do Código Penal se contenta, para
efeitos de aplicação da causa de aumento de pena nele prevista, com a transmissão
da doença sexualmente transmissível de que o agente sabia ou, pelo menos, devia
saber ser portador. Se o agente, como no exemplo citado, se precaveu, usando
preservativo, pois tinha conhecimento da sua DST, e se, no caso concreto, mesmo
assim, a vítima veio a contraí-la, pela redação do inciso IV, deverá ser aplicada
a majorante, pois, in casu, a lei penal não exige que o agente tenha o dolo da
transmissão, mas sim que, tão somente, tenha conhecimento ou possibilidade de
conhecimento da doença sexualmente transmissível de que era portador.
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