GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROGÉRIO GRECO
VOLUME li!
sendo esse dado suficiente à incidência da causa de aumento de
pena prevista no art. 157, § 2º, 1, do Código Penal. O firme e coeso
depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego da
arma de fogo no delito de roubo (STJ, AgRg. no AREsp. 309.909/DF,
Reiª Minª Laurita Vaz, 5ª T., Dje 21/6/2013).
Na verdade, não podemos radicalizar com qualquer uma dessas posições. Isso
porque, como dissemos, o fundamento da causa de aumento de pena em estudo
encontra-se não somente na capacidade que tem de infundir temor à vítima,
facilitando sobremaneira a prática do delito, como também sua potencialidade
ofensiva, colocando em risco a saúde ou mesmo a vida da vítima.
Assim, pode ocorrer, por exemplo, em um caso concreto, que um agente
anuncie o roubo e, para tanto, simplesmente mostre a arma que se encontrava
na sua cintura. Nessa hipótese, caso a arma não seja apreendida, não poderemos
aplicar a majorante, pois que não ficou demonstrada sua potencialidade
ofensiva. Poderia, inclusive, ser uma arma de brinquedo, o que não permitiria a
aplicação da majorante. Agora, imagine-se a hipótese em que, durante o roubo,
o agente efetue um disparo, fi cando o projétil alojado em algum lugar (parede,
poste, chão etc.), sendo encontrado e devidamente periciado. ln casu, a perícia,
juntamente com a prova testemunhal (ou declarações da vítima), suprirá,
com toda segurança, o exame de potencialidade ofensiva que deveria ter sido
realizado na arma.
Nem mesmo um disparo que não possa ser devidamente periciado, conforme
exemplo acima, poderá permitir o aumento de pena. Isso porque, embora a arma
possa ter produzido um barulho semelhante a um disparo, a munição pode ter
sido de festim, sem possibilidade alguma de produção de dano.
Assim, concluindo, para que possamos aplicar a majorante do emprego de
arma, há necessidade, inicialmente, de que a arma seja apreendida e devidamente
periciada, comprovando-se sua potencialidade ofensiva; caso contrário, ou
seja, não sendo apreendida, haverá, ainda, a necessidade de produção de prova
pericial, conjugada com a prova testemunhal (ou declarações da vítima), a fim
de comprovar que a arma utilizada tinha essa potencialidade de causar dano.
Por essas razões, não podemos concordar com as seguintes posições
assumidas pelo STF:
"1-É irrelevante saber se a arma de fogo estava ou não desmuniciada,
visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. Não
se mostra necessária, ademais, a apreensão e perícia da arma de
fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo.
II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A
majorante do art. 157, § 2'1, 1, do Código Penal, pode ser evidenciada
por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima
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