GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ÜISPOSIÇÕES GERAIS RELATIVAS AOS CRIMES
CONTRA O PATRIMÕNIO CAPÍTULO 27
2. IMUNIDADES PENAIS ABSOLUTAS OU ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS
O art. 181 do Código Penal inicia sua redação dizendo ser isento de pena
quem comete quaisquer dos crimes previstos no título correspondente aos
crimes contra o patrimônio, em prejuízo: 1 - do cônjuge, durante a constância
da sociedade conjugal; II -
legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
de ascendente ou descendente, seja o parentesco
A primeira observação a ser feita diz respeito à expressão utilizada no inciso 1,
do art. 181 do Código Penal, que exige que o fato seja praticado contra o cônjuge,
durante a constância da sociedade conjugal. O status de cônjuge é adquirido
depois da celebração do casamento, e este se realiza, nos termos do art. 1.514
do Código Civil, no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante
o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
A partir desse momento, ou seja, depois da declaração formal de casados,
tem-se por iniciada a sociedade conj ugal, persistindo até o momento em que se
considera terminada, nos termos do art. 1.571 do Código Civil: 1 - pela morte
de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela
separação judicial; IV - pelo divórcio.
Dessa forma, podemos entender como constância da sociedade conjugal o
período que vai da realização do casamento até a sua efetiva dissolução, não
importando, para efeito de aplicação da escusa absolutória em estudo, se o
casal estava separado de fato no momento em que ocorreu o delito patrimonial.
Portanto, para efeito de reconhecimento de aplicação da imunidade penal de
caráter absoluto deverá ser levado em consideração o tempo do crime. Assim, se
quando da prática da infração penal patrimonial havia ainda o vínculo conjugal,
aplica-se a escusa absolutória, não importando se os cônjuges coabitavam ou
não, haja vista a inexistência de qualquer ressalva legal nesse sentido.
Questão que merece atenção especial diz respeito a se a mencionada escusa
absolutória poderá ser aplicada, via analogia, àqueles que se encontram
numa situação de união estável. A maioria de nossa doutrina se inclina pela
impossibilidade, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci, quando diz:
"O fato de o Estado reconhecer na união estável a existência de
uma família, para efeito de lhe conferir proteção civil, não pode
ser estendido ao direito penal. Fosse assim, o companheiro ou
a companheira poderia praticar o crime de bigamia, o que não
é admissível. Se não é possível alargar o conteúdo de norma
penal incriminadora que protege a família e o casamento,
também não o é para aplicação da imunidade".2
Apesar da força do raciocínio do renomado autor, somos obrigados a
discordar dele. Inicialmente porque, permissa venia, não podemos confundir os
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p. 603.
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