GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROGÉRIO GRECO
VOLUME Ili
No que diz respeito à possibilidade de tentativa, existe controvérsia doutrinária.
Hungria posiciona-se contrariamente, argumentando que "dificilmente se poderá
reconhecer um começo de execução de ato obsceno que não tenha em si mesmo a
marca da obscenidade. De modo geral, pode dizer-se que ou o ato obsceno se realiza,
e o crime se consuma, ou não se realiza, e o fato é penalmente imponderável".4
No entanto, tratando-se de crime plurissubsistente, não podemos descartar
a possibilidade de se reconhecer a tentativa, dependendo da hipótese
concreta. Embora seja de difícil ocorrência, não é impossível, razão pela qual
não podemos rejeitá-la.
6. ELEMENTO SUBJETIVO
O delito de ato obsceno somente pode ser praticado dolosamente, não
havendo previsão para a modalidade de natureza culposa.
Assim, seria atípico o comportamento da mulher que, depois de um mergulho,
sem perceber, viesse a sair da piscina com uma parte de seu biquíni fora do
lugar, permitindo que um de seus seios ficasse à mostra, chocando os membros
de uma comunidade extremamente conservadora da qual fazia parte.
7. MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA
O núcleo praticar pressupõe um comportamento comissivo.
Entretanto, pode o delito ser cometido via omissão imprópria, na hipótese em
que o agente, figurando como garantidor, dolosamente, nada fizer para evitar
que o sujeito leve a efeito ou, mesmo, continue a praticar o comportamento
considerado obsceno.
Assim, a título de exemplo, imagine-se a hipótese na qual um policial,
percebendo que um casal mantinha relações sexuais no interior de um veículo,
em frente à janela de uma mulher que, na sua concepção, era insuportável,
querendo chocá-Ia, nada faz para impedir que o casal continuasse a se relacionar
sexualmente. O agente, na qualidade de autoridade policial, tinha o dever legal,
nos termos da alínea a do § 2" do art. 13 do Código Penal, de interromper aquele
comportamento. Se, dolosamente, não o fez, permitindo que se prolongasse a
conduta obscena, poderá também, via omissão imprópria, ser responsabilizado
pelo delito em estudo.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. VIII, p. 311.
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