GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROGÉRIO GRECO
VOLUME lll
O menor de 18 (dezoito) anos ou interdito deverá estar sob o poder de quem
detém a sua guarda, sendo que esta poderá ser proveniente de lei, a exemplo do
que ocorre com os pais em relação a seus filhos, no exercício do poder familiar,
ou decorrente de decisão judicial, como acontece nas hipóteses em que se é
nomeado um curador ao interdito.
O § 1° do art. 249 do Código Penal ainda assevera que o fa to de ser o agente
pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído
ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. Devemos
entender as expressões contidas no mencionado parágrafo no sentido de gênero.
Assim, onde se lê pai, interprete-se pais, ou seja, pai e mãe; da mesma forma, o tutor
e o curador. Dessa forma, se a mãe, destituída da guarda de seu filho, o subtrai de
quem legitimamente a detém, deverá ser responsabilizada pelo delito em estudo.
2. CLASSIFICAÇÃ O DOUTRINÁ RIA
Crime comum com relação ao suj eito ativo e próprio no que diz respeito ao
sujeito passivo, pois somente o menor de 18 anos e o interdito podem figurar
nessa condição; doloso; material; comissivo (podendo, também, ser praticado
via omissão imprópria na hipótese de o agente gozar do status de garantidor) ;
de forma livre; instantâneo; monossubjetivo; plurissubsistente; transeunte.
3 . OBJETO MATERIAL E BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO
Por meio do delito de subtração de incapazes busca-se proteger o poder
familiar, a tutela e a curatela, conforme se verifica pela interpretação sistêmica
do art. 249 do Código Penal.
O objeto material do delito em estudo é o menor de 18 anos ou o interdito.
4. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
Crime comum no que diz respeito ao sujeito ativo, o delito de subtração de
incapazes pode ser praticado por qualquer pessoa.
Os sujeitos passivos são aqueles que detêm a guarda do menor de 18 anos ou
interdito em virtude de lei ou de ordem judicial, bem como os próprios menores
de 18 anos ou interditos.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Segundo a posição dominante, o delito se consuma no momento em que o
menor de 18 anos ou o interdito é retirado da esfera espacial de quem sobre eles
detinha a guarda. Nesse sentido, esclarece Paulo José da Costa Júnior:
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