GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROG ÉRIO GRECO VOLUME 1 [ [
Cezar Roberto Bitencourt afirma:
"A prisão em flagrante (próprio) do punguista afasta a
qualificadora, devendo responder por tentativa de furto
simples; na verdade, a realidade prática comprovou
exatamente a inabilidade do incauto".29
Ousamos discordar, nesse ponto, do renomado professor gaúcho. Na verdade,
a resposta deve ser desdobrada. Inicialmente, se fo i a própria vítima quem
percebeu a ação do agente e o prendeu em flagrante, mesmo que auxiliada por
terceiros, logicamente não podemos falar em destreza, uma vez que, no caso
concreto, não teve ele habilidade suficiente para realizar a subtração sem que
ela o descobrisse. Por outro lado, suponhamos que o agente, já finalizando a
subtração que, até aquele momento, "tinha sido um sucesso", assim que retira
a carteira do bolso da vítima, é descoberto por um terceiro, que o prende em
flagrante. Nessa hipótese, a tentativa poderá ser qualificada pela destreza, visto
que a ação descoberta por terceiros não afasta a habilidade extraordinária com
a qual o agente praticava a subtração.
Não age com destreza o agente, segundo opinião doutrinariamente
predominante, quando a subtração é realizada contra vítima que dormia ou
se encontrava embriagada, pois que, qualquer pessoa, em decorrência desses
fatores, poderia fazê-lo. Contudo, merece destaque o fato de que somente o
sono profundo e a embriaguez em estágio avançado afastam a qualificadora, uma
vez que impedem a vítima de perceber a subtração, mesmo que praticada por
aquele que não possuía habilidade especial, extraordinária. Se a vítima, mesmo
dormindo ou embriagada, ou seja, nas condições em que se encontrava, tivesse
condições de perceber a subtração, se esta vem a ocorrer dada a habilidade do
agente, o delito poderá ser qualificado pela destreza.
Emprego de chave falsa
Considera-se chave fa lsa qualquer instrumento - tenha ou não aparência
ou formato de chave - destinado a abrir fechaduras, a exemplo de grampos,
gazuas, mixa, cartões magnéticos (utilizados modernamente nas fechaduras dos
quartos de hotéis) etc.
Qualquer chave, desde que não seja a verdadeira, utilizada para abrir
fe chaduras, deve ser considerada falsa, inclusive a cópia da chave verdadeira.
Entretanto, existe divisão doutrinária com relação à interpretação da expressão
chave fa lsa. Alguns autores, a exemplo de Magalhães Noronha, afirmam que, em
determinadas situações, a própria chave verdadeira poderá ser considerada
falsa, para efeitos de aplicação da qualificadora, assim se manifestando:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tra tado de direito penal, v. 3, p. 35.
30