GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

RoGÉRJo GREco
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Embora entendendo pela impossibilidade de aplicação do art. 9u da Lei
nu 8.072/90 aos fatos praticados posteriormente à entrada em vigor da
Lei nu 12.015, de 7 de agosto de 2009, Abrão Amisy Neto não partilha o
entendimento a respeito da possibilidade de retroatividade benéfica, dizendo:
"Quanto à revogação do art. 224 CP, apreende-se que o art. 9u
da Lei dos Crimes Hediondos (LHC) estabelece que, 'as penas
fixadas no art. 6u para os crimes capitulados nos arts. 157,
§ 3u, 158, § 2u, 159, caput e seus §§ 1u, 2u e 3u, 213, caput e
sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214
e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único,
todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado
o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima
em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também
do Código Penal'. Assim, o agente que praticasse o crime de
extorsão mediante sequestro contra uma adolescente de 13
anos (uma das hipóteses do art. 224 CP) responderia pela
extorsão mediante sequestro com aumento de pena de metade
em razão do artigo em comento. Agora, entretanto, não há mais
como referir-se às hipóteses do art. 224, pois revogado, razão
pela qual o art. 9u da LCH não tem mais aplicação. Ressalta-se
que as condições de vulnerabilidade ou de hipossuficiência,
então constantes do art. 224, fo ram ratificadas pelo legislador
no tipo penal 'estupro de vulnerável'. Logo, é possível alegar
que a revogação do art. 224 CP não se opera retroativamente.
Resulta, por conseguinte, inaplicável doravante, sem
possibilidade de retroagir."43
O Superior Tribunal de Justiça, analisando a situação, já decidiu:
"Estupro. Retroatividade. Lei. Este Superior Tribunal firmou a
orientação de que a majorante inserta no art. 9u da Lei nu 8.072/1990,
nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao
princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de
violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria
aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei
nu 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9u da Lei
dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação
para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior
reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada
no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a
reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de
estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido
AMISY NETO, Abrão. Estupro, estupro de vulnerável e ação penal. Disponível em http ://jus2.uol.eom.br/
doutrina/texto.asp?id=13404. Acesso em 3010812009.
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