GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ROGÉRIO GRECO
VOLUME III
2 .3. Consumação e tentativa
Consuma-se o delito em estudo quando o agente, depois de tomar conhecimento
de que a coisa alheia móvel chegou ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da
natureza resolve mesmo assim, com ela permanecer, agindo como se fosse dono.
Será difícil, no caso concreto, demonstrar o momento exato em que,
efetivamente, "nasceu" o elemento subjetivo no agente, vale dizer, a intenção de
ter a coisa para si, como se fosse dono, invertendo o título da posse em domínio.
No entanto, a prática de atos exteriores, como no caso de ter sido descoberto
recusar-se a devolver a coisa ou, mesmo, dela se desfazendo como se fosse
dono, demonstra o elemento subjetivo necessário à caracterização do delito,
entendendo-se por consumada a infração penal.
No exemplo daquele que recebeu, por erro, em sua conta-corrente,
importância que não lhe era devida, se solicitado a efetuar a devolução dos
valores recusar-se a fazê-lo, teremos por consumado o delito tipificado no caput
do art. 169 do Código Penal.
Será possível o raciocínio correspondente à tentativa quando o agente, por
exemplo, agindo como se fosse dono, tiver dado início aos atos tendentes a
se desfazer da coisa, momento em que é surpreendido. A tentativa, portanto,
deverá ser avaliada caso a caso, considerando-se a maneira pela qual a infração
penal é praticada.
2 . 4 . Elemento subjetivo
O delito de apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da
natureza somente pode ser praticado dolosamente, não havendo previsão legal
para a modalidade de natureza culposa.
Assim, aquele que, por exemplo, sem perceber que em sua conta-corrente
havia sido depositada importância que não lhe pertencia, utiliza valor existente
para o pagamento de uma conta já vencida, não responde pelo delito sub examen.
É fundamental, para efeito de verificação do dolo, que o agente tenha
conhecimento de que a coisa que está em seu poder pertença a terceiro e que
somente lhe chegou às mãos por erro, caso fortuito ou força da natureza.
2 .5. Modalidades comissiva e omissiva
O núcleo apropriar pode ser praticado comissiva ou omissivamente pelo
agente. Assim, comete o crime previsto pelo caput do art. 169 do Código Penal,
praticando um comportamento comissivo, aquele que se desfaz da coisa alheia
móvel, que veio ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza, agindo
como se fosse dono, vendendo-a a terceiro. Da mesma forma, comete o delito
em estudo o agente que se recusa a devolver a coisa quando solicitado por seu
legítimo dono, praticando, outrossim, uma conduta negativa.
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