GRECO, Rogério - Curso de Direito Penal Vol. 3

ESTUPRO CAPÍTULO 49
Tribunal Federal, constituiria supressão de instância. Por outro
lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para
conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo
cenário jurídico trazido pela Lei nu 12.015/2009, devendo, para
tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso
material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o
que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no
precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (Rei. Min. Ayres
Britto, Dje 28/5/2010). Não conhecimento do writ e concessão de
habeas corpus de ofício" (HC 96818/SP, Rei. Min. Joaquim Barbosa,
2ª T., j. 10/8/2010).
Em sentido contrário, já decidiu o STJ, a nosso ver equivocadamente:
Antes da edição da Lei nu 12.015/2009 havia dois delitos autônomos,
com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado
violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do
Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as
condutas previstas no tipo têm, cada uma, 'autonomia funcional e
respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz
plural' (JlMENEZ DE ASÚA, Luis. Tra tado de derecho penal. Buenos
Aires: Losada, 1963. t. III, p. 916). Tendo as condutas um modo de
execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não
há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre
a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal,
mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de
lei. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do
agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal, caracteriza-se o
crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de
uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da
conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por
exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será
cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal.
Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato
libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia
coiti - e não o ato libidinoso autônomo, como o coito anal e o sexo
oral. (STJ, HC 78667 /SP. Re\a. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., Dje 2/8/2010).
1 1 . 13. Ejaculação precoce
Pode ocorrer que o agente, depois de constranger a vítima para que leve
a efeito a conjunção carnal, ejacule precocemente, ficando, assim, impedido
de prosseguir no ato, pois, a partir daquele instante, torna-se impossível a
penetração, tendo em vista a flacidez peniana.
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