Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento Derecho ...

que establece que mientras no proceda decreto judicial queda la posesión efectiva, la que no habilita al
heredero de manera alguna para disponer de un inmueble. Por lo demás, no habiendo recaído el
inmueble en acto particional, todo acto de disposición del mismo debe ejecutarse de consuno por los
comuneros, quienes no aparecen accionando en esta causa y entre quienes no se cuenta el demandante.
Por último, para reclamar un derecho quien lo alega debe ser titular del mismo y si hubo algún derecho
debe extinguirse conjuntamente con la prescripción adquisitiva por el banco del derecho real de
hipoteca. Esta segunda excepción se funda en el artículo 2.512 inciso 1 del Código Civil, los derechos
reales se adquieren por prescripción de la misma manera del dominio. La demanda en consecuencia
deberá desestimarse en virtud de las excepciones opuestas, a las cuales debe agregarse que la acción
ejercida en autos, esto es, la rescisión, se encuentra prescrita. El artículo 1.691 establece un plazo para
pedirla de 4 años que en este caso se cuenta desde la fecha del acto del contrato, 29 de diciembre de
1978, en todo caso en el mejor de los casos el plazo para hacerlo valer expira en 10 años. Hace presente
en todo caso que no es necesario referirse al error en el contrato de hipoteca de que trata el artículo
1.453 del Código Civil, que no tiene lugar en el caso de autos. Agrega el demandado, que no habiendo
recaído sobre el inmueble hipotecado acto particional, todo acto de disposición sobre el mismo, debe
ejecutarse de consuno por los comuneros Además, para reclamar un derecho es indispensable que quien
lo alega sea titular del mismo. A mayor abundamiento, afecta a la acción deducida por el demandante
de prescripción la falta de legitimación activa de quien la entabla, repitiendo sus argumentos anteriores.
Sostiene en la parte final que la supuesta prescripción que nace de la hipoteca constituida a favor de la
demandada también debe desestimarse de conformidad con los artículos 2.434 y 2.516 del Código
Civil. Puntualiza que quien quiere beneficiarse de la prescripción de la obligación accesoria debe
acreditar conjuntamente con ella la prescripción de la obligación principal, y es obvio que en el caso de
autos, el tribunal no podría extender su fallo a un punto no sometido a su decisión, a saber la
prescripción de la obligación principal. En cuanto a la cancelación de la hipoteca que viene planteada
por el demandante en la parte petitoria de su demanda debe desestimarla. Solicita se tenga por
contestada la demanda, y solicita su rechazo con costas.
Se evacuó la réplica y dúplica, las que fueron de mero trámite Rola la réplica del actor, quien sostiene
que las alegaciones hechas por la demandada en cuanto a la falta de legitimación activa para concurrir
estando las normas sobre este punto, son claras, existe en nuestro ordenamiento el derecho de
representación de los herederos. En lo referente a la prescripción del derecho real de la hipoteca, es
evidente la remisión que se hace a la obligación principal, pero en cuanto esta existe en el caso sublite,
la hipoteca en cuestión no accede a ninguna obligación principal. Si esta existe, debe o debió ser
alegada por el demandado, por expreso mandato del artículo 2.493 del Código Civil y no lo hizo. El
error invocado en el sustento de la demanda sigue siendo como válido y debió ser constituida por tres
personas y lo fue por una sola, quien erróneamente sustentó el contrato pertinente. El predio al tiempo
de la constitución del gravamen ya pertenecía pro indiviso a los herederos que señala.
Rola dúplica de la parte demandada que se transforma en un mero trámite.
Se recibe la causa a prueba, y se fijan los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los
cuales ésta debe rendirse.
La parte demandante, en orden a acreditar sus fundamentos, rindió la siguiente prueba documental:
Rola certificado de nacimiento del actor; certificado de defunción del padre del actor; certificado de
nacimiento del padre del actor; certificado de defunción del constituyente; certificado de nacimiento
del constituyente; certificado de defunción; certificado de bautismo; copia simple de un certificado de
hipotecas y gravámenes extendido por el señor Conservador de Bienes Raíces, el cual da cuenta que la
propiedad inscrita en el Registro de Propiedad del año 1977 se encuentra a nombre del constituyente, y
que se encuentra hipotecada en favor del banco demandado, según inscripción del Registro de
Hipotecas del año 1979; copia simple de la inscripción de hipoteca recién individualizada; copia
autorizada de la escritura de constitución de hipoteca a favor del banco demandado, suscrita por el
constituyente.