Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

No caso da sociedade empresarial “Temporária Ltda.”, citado no item anterior, o teste do propósito
negocial passaria pela análise das providências adotadas pelos sócios para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços. Supondo que não houve estruturação de estabelecimento, contratação de
funcionários, utilização de serviços de água, energia e telefonia, compra de materiais, captação de
clientes, abertura de conta bancária, emissão de notas fiscais, enfim, qualquer indício do exercício da
empresa, a extinção da pessoa jurídica pouco tempo depois de sua constituição e a forma escolhida para
a liquidação das cotas sociais evidenciam que o propósito de “A” e “B” não era o exercício profissional
de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art.
966), mas, sim, a transferência da propriedade imobiliária de “A” para “B” sem o pagamento de ITBI.
Não havia propósito negocial, mas unicamente fiscal.
Por enquanto, o debate acerca da constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN
encontra-se pendente. A ADI 2.446/DF, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, ainda
aguarda julgamento, inexistindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal tratando diretamente da
matéria. Nas provas de concurso público, aconselha-se presumir a norma como constitucional e seguir a
literalidade do dispositivo legal.
Registre-se, por oportuno, que, apesar de não se referir diretamente à norma geral antielisão, o
Superior Tribunal de Justiça, sob forte influência da doutrina alemã, já chegou a afirmar que, em matéria
tributária, “a interpretação econômica se impõe, uma vez que a realidade econômica há de prevalecer
sobre a simples forma jurídica” (STJ, 1.ª T., REsp 696.745/CE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07.06.2005, DJ
28.08.2005). A afirmativa foi literalmente cobrada no segundo concurso para Procurador da Fazenda
Nacional, cujas provas foram elaboradas pela ESAF em 2007, e o item, por óbvio, foi considerado
correto.
Em 2012, novamente no concurso para o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, a ESAF mais
uma vez exigiu dos candidatos o conhecimento acerca da “interpretação econômica do Direito
Tributário”, considerando correta a afirmação de que “o uso de formas jurídicas com a única finalidade
de fugir ao imposto ofende a um sistema criado sob as bases constitucionais da capacidade contributiva e
da isonomia tributária”.
Sobre a maneira como o texto legal foi redigido, duas últimas observações são necessárias.
Em primeiro lugar, a autorização é para que a autoridade administrativa desconsidere determinados
negócios jurídicos, e não para que os desconstitua. Assim, o negócio celebrado entre as partes continua
eficaz, contudo, a autoridade o desconsidera, entra na essência dos fatos, cobra o tributo e a penalidade
porventura devida, e sai de cena. Como o negócio continua válido para fins privados (apenas os efeitos
tributários são desconsiderados), a atuação do órgão fiscal dispensa prévia provocação judicial, o que,
por óbvio, não obsta que o contribuinte, sentindo-se prejudicado, exerça seu direito de ação perante o
Poder Judiciário.
Em segundo lugar, o dispositivo é encerrado com a expressão “observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária”, de forma que, enquanto não editada pelo ente federado a lei
reclamada pelo CTN, não seria possível, para uma parcela da doutrina, a aplicação imediata da