Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

Em termos práticos, suponha-se que um comerciante (contribuinte de direito) recolheu aos cofres
públicos – a título de ICMS – R$ 1.000,00 incluídos no preço de uma venda feita a consumidor
(contribuinte de fato). Admita-se que, mais tarde, seja descoberto que o valor correto do ICMS devido na
operação seria de R$ 600,00. Teria o comerciante o direito à restituição do excesso pago?
Perceba-se que, se a pergunta for respondida positivamente, haverá enriquecimento sem causa (do
comerciante), pois o mesmo receberá a título de restituição um valor que apenas repassou aos cofres
públicos, mas que, na realidade, saiu do bolso do consumidor final.
Durante algum tempo, pautado no argumento de que a restituição geraria enriquecimento sem causa do
contribuinte (de direito), o STF entendeu ser impossível a restituição, tendo inclusive editado, em 1963,
a Súmula 71, cuja redação afirmava de maneira clara que “embora pago indevidamente, não cabe
restituição de tributo indireto”.
A doutrina teceu severas críticas ao entendimento, argumentando, basicamente, que, sob a desculpa de
tentar evitar o enriquecimento sem causa (do contribuinte de direito), o STF acabou por oficializá-lo,
porque a negativa de restituição de valor recebido a maior configura enriquecimento sem causa do
beneficiário do pagamento (no caso o Estado). Posicionando-se de maneira no mínimo curiosa, o
Tribunal afirmava que, se o enriquecimento sem causa fosse inevitável, mal menor seria sua ocorrência
em benefício do Estado, pois o privilégio seria repartido por toda a sociedade.
Mais à frente, o Código Tributário Nacional (1966) deu solução mais razoável, consoante se percebe
do art. 166, abaixo transcrito:
“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo
encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso
de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.
Ao se referir aos tributos que comportem, por sua natureza, a repercussão econômica, o CTN adota
a definição de tributo indireto esposada nesta obra. Assim, não basta que seja possível a repercussão
econômica, pois, conforme afirmado, tal possibilidade existe praticamente em todo tributo. É necessário
que as normas que disciplinam o tributo prevejam a possibilidade oficial de transferência do encargo.
Trata-se da repercussão jurídica e não apenas da repercussão econômica.
O mais relevante é que o dispositivo tomou um caminho diferente daquele anteriormente sumulado
pelo STF, permitindo a restituição do tributo indireto nas seguintes – e exaustivas – hipóteses:
a)
b)
quando o contribuinte de direito comprovar que não transferiu o encargo financeiro do tributo; e
quando o contribuinte de direito estiver expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a
receber a restituição.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal evoluiu no seu antigo entendimento e editou a Súmula
546, abaixo transcrita:
STF – Súmula 546 – “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por