Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

Por fim, a quinta inconsistência estaria no ponto em que a incidência do ICMS sobre transportes darse-ia
“ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (LC 87, art. 1º e CF/1988, art. 155,
II). Ocorre que, especificamente para o caso de serviços de transporte, o art. 12, VI, da LC 87/1996
considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento “do ato final do transporte iniciado no
exterior”. Para demonstrar a impossibilidade de operacionalização de tais regras, o Ministro Relator
propôs um exemplo hipotético em que um particular adquiria um bilhete de passagem no balcão da
Lufthansa em Frankfurt, com destino ao Rio de Janeiro, mediante o cumprimento dos seguintes trechos: a)
Frankfurt-Paris, pela Lufthansa; b) Paris-Lisboa, pela Air France; c) Lisboa-Rio de Janeiro, pela Varig 1 ,
com conexão (troca de aeronave) em São Paulo. Diante dessas circunstâncias, perguntou o Ministro, qual
seria o ato final de transporte internacional? O desembarque para conexão em São Paulo ou o
desembarque final no Rio de Janeiro? Da resposta decorreria o recolhimento do tributo para o tesouro
paulista ou para o fluminense. Além desse aspecto, questionou o Relator, qual seria a base de cálculo do
imposto? A LC 87/1996 fala em “preço do serviço” (art. 13, III), mas tal preço seria o valor total do
bilhete (Frankfurt-Rio de Janeiro)? Seria a empresa brasileira, que realizou apenas o “ato final”,
obrigada ao pagamento do ICMS calculado sobre tal valor?
O Ministro Nelson Jobim recordou que, no caso de transporte internacional de passageiros e de
cargas, as empresas estrangeiras são beneficiárias de isenções previstas em tratados internacionais, o
que levou o Ministro a entender que haveria inconstitucionalidade, por agressão ao princípio da
isonomia, na cobrança das empresas nacionais nas mesmas circunstâncias. Registre-se que esse
fundamento é bastante discutível, dada a impossibilidade, reconhecida pelo próprio STF, de o Judiciário,
a pretexto de dar cumprimento ao princípio da isonomia, substituir-se ao legislador positivo e estender
benefício fiscal a pessoas inicialmente não contempladas pela norma legal (RE 344.331/PR).
De grande importância o fato de o Ministro Relator ter expressamente afirmado que entendia que os
mesmos fundamentos demonstrariam a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nos casos do
transporte terrestre de passageiros. Contudo, como a matéria não era objeto de discussão no âmbito da
ADI 1.600/DF, a decisão não abrangeu essa modalidade.
Quase 13 anos depois, ao julgar a ADI 2.669/DF, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser devido o
ICMS nas operações ou prestações de serviço de transporte terrestre interestadual e intermunicipal
de passageiros e de cargas. No julgado, contrariando manifestação do Ministro Nelson Jobim, que já
votara antes de sua aposentadoria, o Supremo Tribunal Federal afirmou que não havia identidade entre os
quadros a que se submeteriam a aviação brasileira e as empresas de transporte terrestre, regidas por
normativas distintas e sujeitas a diferentes custos, riscos, intensidades de prestação, abrangências,
rotatividades e graus de submissão à regulação estatal.
Não se pode negar a existência das diferenças apontadas pela Suprema Corte. Não obstante, as
inconsistências apontadas pelo Ministro Jobim, com as devidas adaptações ao mercado de transporte
terrestre, também estavam majoritariamente presentes.
Apesar disso, a Corte afirmou “não ser possível exigir da LC 87/1996 a especificação de todos os
detalhes dos documentos que viabilizassem o exercício do direito ao crédito, como a indicação do