Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

Estados do Sudeste, principalmente em São Paulo. Nesse contexto, a regra que determinava o
recolhimento do ICMS somente em favor do Estado de origem fazia que o aumento das compras
virtuais tivesse como inevitável efeito colateral o decréscimo na arrecadação de ICMS dos Estados
menos desenvolvidos da Federação, em muito contribuindo para o agravamento das desigualdades
regionais.
Tentando minorar o problema, os Estados prejudicados, reunidos no Conselho Nacional de Política
Fazendária – CONFAZ, editaram o Protocolo ICMS 21/2011, estabelecendo a possibilidade de
exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nos casos de “operação interestadual em
que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet,
telemarketing ou showroom” (cláusula primeira).
Apesar do nobre objetivo de equalizar a repartição de receita tributária nas operações interestaduais,
o Protocolo ICMS 21/2011 continha incontestáveis vícios de inconstitucionalidade. Com sua adoção, a
mercadoria, além de ser onerada com a alíquota interna do Estado de origem, ainda sofria a incidência
do diferencial de alíquotas em favor do Estado de destino. Assim, no caso de uma mercadoria adquirida
por não contribuinte em Pernambuco a partir de comerciante em São Paulo, a aplicação do Protocolo
significava o recolhimento de 18% de ICMS para o Estado de São Paulo e de 11% de ICMS para o
Estado de Pernambuco – diferença entre a alíquota interna de Pernambuco (18%) e a alíquota
interestadual (7%) –, totalizando 29% de ICMS sobre a mercadoria, alíquota não prevista pelo Senado
Federal para qualquer operação interestadual.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.628/DF, em 17.09.2014, declarou
inconstitucional a cobrança de ICMS fundada no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, tendo o
Plenário entendido, por unanimidade, que os 20 (vinte) Estados signatários do referido Protocolo, ao
estipularem regime tributário diverso do constitucionalmente previsto, invadiram o âmbito de
competência das unidades federadas de origem. Além disso, a sistemática pretendida com o acordo
configurava hipótese de bitributação, confisco (CF, art. 150, IV), restrição ao tráfego de bens pelo
território nacional (CF, art. 150, V) e instituição de nova modalidade de substituição tributária sem a
observância da exigência de lei em sentido formal (CF, art. 150, § 7.º) e de espécie normativa
complementar (CF, art. 155, § 2.º, XII, b).
Promulgada em 16.04.2015, a EC 87/2015 atende aos anseios dos Estados consumidores,
implementando da forma correta o diferencial de alíquotas previsto no Protocolo ICMS 21/2011. Na
verdade, o legislador constituinte foi além, modificando a sistemática de cobrança do ICMS não apenas
nas operações indicadas no Protocolo, mas em todas as operações interestaduais destinadas a
consumidores não contribuintes. Portanto, embora popularmente conhecida como “Emenda do Comércio
Eletrônico”, as alterações implementadas pela EC 87/2015 não se restringem às operações de e-
commerce e telemarketing.
Retoma-se, após as considerações feitas nos parágrafos anteriores, o exemplo da pessoa física em
Pernambuco que compra uma mercadoria de forma não presencial de um comerciante em São Paulo.
Conforme já mencionado, antes da EC 87/2015, os incisos VII e VIII do § 2.º do art. 155 da CF/1988