Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

Conforme ressaltado quando da análise do ITCMD estadual, o Código Tributário Nacional trata de
um único imposto de transmissão, de competência estadual, incidente exclusivamente sobre a transmissão
de bens imóveis e de direitos a eles relativos (arts. 35 a 42). Entretanto, com a Constituição Federal de
1988, foi prevista a criação de dois impostos de transmissão, um estadual (ITCMD) e outro municipal
(ITBI).
A atual atribuição constitucional de competência é precisa, de forma a evitar conflitos entre Estados e
seus respectivos Municípios. Assim, se a transmissão é causa mortis, incide o ITCMD; se é inter
vivos, deve-se verificar se ocorreu por ato oneroso ou a título gratuito (doação). No primeiro caso,
incide o ITBI; no segundo, o ITCMD. Em ambas as hipóteses, a tributação tem finalidade fiscal.
Nessa linha, segundo o art. 156, II, da CF/1988, compete aos Municípios instituir imposto sobre a
transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição.
Sobre a definição de bens imóveis, por natureza ou acessão física, ver comentários feitos na análise
do fato gerador do ITR (item 13.1.6.4 deste Capítulo).
Os direitos reais estão enumerados no art. 1.225 no Código Civil, conforme a seguir transcrito:
“Art. 1.225. São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese
XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei 11.481/2007)
XII – a concessão de direito real de uso”. (Incluído pela Lei 11.481/2007)
A rigor, como a propriedade é legalmente definida como direito real, é correto afirmar que o ITBI
incide sobre a transmissão onerosa de direitos reais, exceto os de garantia.
A incidência também vai ocorrer na cessão de direitos de aquisição dos imóveis. Ressalte-se que o
direito do promitente comprador do imóvel (direito de aquisição decorrente do contrato de compromisso
de compra e venda) já está legalmente incluído entre os direitos reais sobre imóveis (inciso VII acima
transcrito), de forma que sua transmissão já estaria sujeita ao tributo, independentemente da regra
extensiva.
Por outro lado, estão excluídas do campo de incidência do ITBI as transmissões de direitos reais de