Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

Federal acerca do ICMS, sem prejuízo de algumas críticas incidentais que colaborem para o
entendimento do sistema atual.
13.2.2.1
O conceito de mercadoria
De maneira simplificada, o “conjunto das coisas” compreende tudo o que existe no universo, exceto
as pessoas. O “conjunto dos bens” é composto por todas as coisas com valor econômico (é subconjunto
das coisas). Já o “conjunto das mercadorias” compreende os bens móveis que estão no mundo dos
negócios com finalidade comercial.
Nesse sentido, vale a pena a transcrição da lapidar lição de Souto Maior Borges, conceituando
mercadoria:
“Mercadoria é o bem móvel, que está sujeito à mercancia, porque foi introduzido no processo
circulatório econômico. Tanto que o que caracteriza, sob certos aspectos, a mercadoria é a
destinação, porque aquilo que é mercadoria, no momento que se introduz no ativo fixo da empresa,
perde esta característica de mercadoria, podendo ser reintroduzido no processo circulatório,
voltando a adquirir, consequentemente, essa conotação de mercadoria”.
Houve acirrada discussão sobre a possibilidade de incidência de ICMS sobre os programas de
computadores, visto que os Municípios alegavam que a elaboração do programa com posterior
licenciamento era serviço, cujo valor preponderaria sobre o suporte material (CD, DVD, pendrive)
entregue ao adquirente.
O STF, resolvendo a controvérsia, fez a separação entre o caso do licenciamento ou cessão do direito
de uso de determinado programa e o caso do software produzido em larga escala para comercialização
(software de prateleira). No primeiro caso, há predominância do serviço, incidindo o ISS municipal; no
segundo, há mercadoria, incidindo o ICMS estadual. Pela relevância, transcrevem-se as palavras da
Corte:
“Programa de computador (‘software’): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por
objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do
direito de uso de programas de computador’, ‘matéria exclusiva da lide’, efetivamente não podem os
Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também
a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos
programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, como a do chamado
‘software de prateleira’ (off the shelf), os quais, materializando o corpus mechanicum da criação
intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio” (STF, 1. a T., RE 176.626/SP,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.11.1998, DJ 11.12.1998, p. 10).
A mesma linha de raciocínio vale para as gravações em vídeo (videocassete, DVD/blu-ray ou
qualquer outro). Assim, diferente é a situação da empresa contratada para filmar um evento (serviço