Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado (2016)

direito), que pode não demonstrar interesse em litigar em busca de um valor para ser repassado a
terceiro.
Em alguns julgados mais recentes, contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem atentado ao absurdo da
situação. São casos relativos a concessionárias de serviços públicos que, sendo consideradas
contribuintes do ICMS (muitas vezes indevidamente), repassam tal encargo tributário aos tomadores do
serviço, de forma que estes, meros contribuintes de fato, não teriam – caso seguida à risca a tese
encampada pela jurisprudência prevalente anteriormente exposta – possibilidade de buscar na justiça
eventual repetição de indébito. Contudo, o STJ decidiu que “diante do que dispõe a legislação que
disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição
de indébito” (REsp Nº 1.299.303/SC).
A peculiaridade que levou o Tribunal a excetuar sua tradicional jurisprudência foi o fato de que a
concessionária trabalha em conjunto com o Estado-concedente numa posição de submissão a este,
podendo até ver o próprio contrato de concessão rescindido, caso não se enquadre nas diretrizes fixadas.
A situação, no entender do Tribunal, leva a concessionária a tentar evitar litígios desgastantes com o
Poder Concedente (como poderia ocorrer, por exemplo, com eventual ajuizamento de ação de repetição
de indébito). Além disso, no tocante especificamente à cobrança de tributos, o Tribunal entendeu que
concessionária e concedente atuam lado a lado, sem qualquer possibilidade de conflito.
O principal precedente neste sentido é relativo à possibilidade de o consumidor de energia elétrica
buscar do Estado a repetição de indébito relativo ao ICMS indevidamente cobrado sobre demanda
contratada e não utilizada (REsp 1.299.303/SC). Contudo, o fato de o STJ já haver aplicado a mesma
tese para casos semelhantes (como no REsp 1.349.196/RJ – discussão sobre a não incidência sobre o
serviço público de fornecimento de água tratada), torna correta a conclusão de que para o Tribunal o
contribuinte de fato tem legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa ao
ICMS cobrado sobre serviços públicos concedidos.
Registre-se, por fim, que o STJ não aceita como legítima a ficção legal que trate como indiretos
tributos que são nitidamente diretos. Foi encampando essa tese que o Tribunal se manifestou sobre a
contribuição previdenciária a cargo da empresa incidente sobre os pagamentos a administradores,
autônomos e empregados avulsos. Nas palavras da Corte, “os valores recolhidos a esse título são
restituíveis ou compensáveis, independentemente do cumprimento da exigência contida na Lei
9.032/1995 e no art. 166 do CTN, por isso que não se trata de tributo indireto, inocorrendo o fenômeno
da repercussão ou repasse” (REsp 255.803/ES).
9.1.1.7.2
Restituição de juros e multas
Os juros de mora e as multas de mora são definidos em lei e calculados sobre o montante do tributo
devido. Por conseguinte, havendo pagamento a maior de tributo, os juros e multas de mora porventura
devidos serão superestimados e também recolhidos a maior, na mesma proporção. O mesmo raciocínio
não vale para as multas referentes a infrações de caráter formal que porventura não sejam prejudicadas