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evaluadores, expertos, interventores, coordinadores, en fin todo lo relacionado con
su capacidad operativa, tampoco se fijan reglas para determinar su experiencia,
en la ejecución de objetos similares, ni para conocer y comprobar su capacidad
financiera, que exige un análisis de los indicadores económicos del proponente, no
se definen que especificaciones técnicas debe cumplir, los aspectos se tendrán en
cuenta en su propuesta económica, los criterios para los cuales se considera los
aportes en especie, en fin no hay requisitos que permitan comparar estos factores
bajo unas reglas sanas, justas, objetivas y garantistas de la libre competitividad,
en consecuencia la adjudicación y celebración del negocio jurídico no estuvo
definida y determinada por un análisis, comparación y evaluación objetiva. 294
En conclusión, en los estudios previos para el convenio 052 de 2009, hay
ausencia de elementos objetivos, se denota subjetividad y direccionamiento en la
escogencia del IICA con clara limitación de otros organismos nacionales e
internacionales que podrían haber participado impidiendo que se garantizara que
la selección de contratistas cumpliera con el requisito de objetividad que la debe
caracterizar.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los
riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del
contrato. (Decreto 2474/08, art. 3°, # 6°)
«La gestión de los riesgos contractuales por las partes es una expresión de la
autonomía de la voluntad que obliga a preguntarse sobre la disponibilidad, liberta y
amplitud que tienen las partes para distribuirse los riegos del contrato. […] El
riesgo contractual ha de referirse concreta y exclusivamente a la relación entre las
partes y derivada del contrato. […] El riesgo contractual se referirá a las
situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas
por las partes, cuyo origen, es generalmente, externo a ellas y, en todo caso,
ajeno a sus comportamientos culposos. […] El campo específico de los riesgos es,
entonces, cercano al de la teoría de la imprevisión, que comprende las distintas
circunstancias sobrevinientes, posteriores a la celebración del contrato de
ejecución sucesiva, que alteran de manera grave la prestación a cargo de una de
las partes, como concibe nuestro código de comercio (art. 868)» 295
El documento CONPES 3107 de 2001 fija la Política de Manejo de Riesgo
Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura y
se constituye en una herramienta metodológica de primera mano a realizar una
adecuada asignación de riegos entre las partes en los contratos que celebren,
entendida así:
«Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su
mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los
294 Véase Sentencia del 14 de abril de 2010 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
C.P.: Enrique Gil Botero. Rad: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B. Actor: Pablo Enrique Manrique Convers.
Demandado: Ministerio del Interior y Otros.
295 BENAVIDES, Jose Luis. Riesgos contractuales. Artículo publicado en Contratación Estatal. Estudios sobre la
reforma del estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Universidad Externado, Bogotá, 2009, págs... 458-459
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