Curso de Direito Constitucional

invadindo seara reservada ao Poder Legislativo. Isso envolveria o
próprio mérito do ato legislativo 98 .
Na Alemanha, a Corte Constitucional alemã assentou, em
uma de suas primeiras decisões (23-10-1951), que a sua competência
se cingia à apreciação da legitimidade de uma norma,
sendo-lhe defeso cogitar de sua conveniência (Zweckmässigkeit).
Todavia, “a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao
legislador, bem como sobre os limites dessa liberdade, é uma
questão jurídica suscetível de aferição judicial” 99 .
O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação
traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação.
Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de
limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites,
diferentes condutas podem ser consideradas legítimas.
Por outro lado, o poder de legislar contempla, igualmente, o
dever de legislar, no sentido de assegurar uma proteção suficiente
dos direitos fundamentais (Untermassverbot) 100 .
320/2051
3.3.2. Fundamentos do princípio da proporcionalidade
O fundamento do princípio da proporcionalidade é apreendido
de forma diversa pela doutrina. Vozes eminentes sustentam
que a base do princípio da proporcionalidade residiria nos direitos
fundamentais 101 . Outros afirmam que tal postulado configuraria
expressão do Estado de Direito, tendo em vista também o seu
desenvolvimento histórico a partir do Poder de Polícia do
Estado 102 . Ou, ainda, sustentam outros, cuidar-se-ia de um postulado
jurídico com raiz no direito suprapositivo 103 . Anota Schlink
que tal definição não é neutra ou indiferente do ponto de vista dos
resultados. Se se cuida de enfatizar o fundamento nos direitos fundamentais,
terá esse princípio aplicação na relação entre cidadão e
Estado, aqui contemplados os conflitos entre os entes privados
que ao Estado incumbe solver 104 . Se, ao revés, o princípio em
apreço assenta-se na ideia do Estado de Direito, tem-se a sua projeção
não só para a relação entre o cidadão e o Estado, mas também
para as relações entre os poderes. Observa Schlink, porém,
que dificilmente se pode extrair do princípio do Estado de Direito
justificativa para a aplicação do princípio da proporcionalidade às