código civil

108 EXPOSIljIÓN y COMENTARIO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
*(-)22. - DE LA }o'OHMA DEL COXTRATO DE MUTUO
El mutuo está en la categoría de esos contratos que no necesitan
de forma especial, y que quedan concluídos como tales sólo
por la entrega de la cosa; así es que el mutuo puede ser contratado
verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público,
ó por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del
valor de doscientos pesos (art. 2246). El instrumento privado no
(Art.' 2246.) Este es uno de los casos en que la forma escrita es
esencial para la existencia del contrato; pero no se excluyo la confesión,
que se admitirá una vez hecha voluntariamente. El artículo dice: «el mutuo
debe probarse por instrumento privado de [echa cierta», expresión sólo aplicable
á los terceros que no han intervenido en el acto, pues, para los contratantes,
la fecha del instrumento es cierta y no pueden reclamarla, ni
tendrían objeto en hacerlo, desde que no ataca la realidad del contrato,
ni altera sus obligaciones respectivas.
Algunos suponen el caso en que el mutuario alegase que tiene las
cosas por donación, venta ó cualquier otro título; y dicen que el demandante,
podrá demostrar por toda clase de prueba, que la donación ó venta
no ha existido y que la posesión del demandado es á título de mutuario.
El poseedor no tiene que alegar el título de su posesión, porque se
trata de muebles en que la posesión vale por título, y el mutuante
no puede demostrar por tolla clase de prueba que ha entregado la cosa
á título de préstamo, porque sería ir en contra del texto expreso del
artículo. Aplicar el arto 1817, para desvirtuar lo que se manda en el presente,
no es interpretar la ley; sobre todo me refiero á lo dicho en ese
articulo, donde queda explicado el alcance que debe dársele, pues de
enrenderlo de otro modo, sería destruir por su base todo lo dispuesto
respecto á la prueba de los contratos. Sólo puede admitirse toda clase de
prueba para demostrar, no el contrato mismo, sino el vicio del consentimiento,
como el dolo, la violencia, el error, el fraude, etc., ó que la posesión
tiene por causa un delito ó un hecho ilícito. Si en la fianza no se
admitía la prueba testimonial, en los contratos de menos de 200 pesos,
no hay razon para proscribirla en el mutuo en el mismo caso, porque no
hay semejanza entre ambos contratos. Freitas, art, 2217, de donde fué tomado
el nuestro,dice: «más no podrá ser probado, sino por instrumento
público ó particular, Ó }101' ('0 11(f'.'tiáu Ó juramento judicial del mutuario»,