código civil

98 EXPOSICIÓN Y COMENTARIO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
En el mutuo, la cosa dada pOI' el mutuante pasa á ser de la
propiedad del mutuario; para él perece de cualquiera manera que
se pierda (art, 2245); porque si es consumible no puede usarla
sin destruirla, y si sólo es fungible está. autorizado para enajenarla,
devolviendo otra de la misma especie y calidad.
¡Art. 2245.) Para que la propiedad se transfiera al mutuario, no
basta la tradición material de la cosa, es necesario hacerla con el fin de
transferir el dominio. Antes de la tradición la cosa perece para el prestamista,
de tal modo, que entregada á su mandatario, aunque sea con la
condición de no remitirla sino después de tales ó cuales informes, él debe
soportar los riesgos como si su mandatario hubiere quebrado ó llegare á
estar insolvente, así lo ha decidido la Corte de Casación (Dalloz 42,
1. ] oH r. Si el mutuamente transfiere la propiedad de la cosa, debe ser
propietario de ella, ó si no lo es, debe hacerlo con el consentimiento del
dueño, y además ser capaz de enajenarla, Si la cosa es ajena, el mutuario
que la ha recibido en préstamo no adquiere el derecho de servirse de
ella; pero si la usó de buena fe, es necesario distinguir: si era consumible
y la gastó, tendrá las mismas obligaciones que el mutuario; si era mueble,
y por la intención de las parte" se convirtió en fungible, el propietario
podrá reivindicarla si le fue hurtada ó se le perdió, conciliando así esta
disposición con el arto 2412; entendiéndose que la calidad de hurtada no
se aplica á la violación del depósito, ni á ningún otro acto de engaño ó
estafa, para hacer salir la cosa de poder del dueño.' Cuando el mutuante
no era capaz de enajenar, y el mutuario hubiera consumido las
cosas de buena fe, sólo tendrá las obligaciones de este, pues como
dice Pothier, cuando en el hecho, aunque sin derecho, las ha consumido,
es indiferente que la propiedad le haya sido transferida ó no, pues las ha
usarlo como si fuera dueñov-c- Cons. POTHIER, 1. c., nO'" 4 y 5. PONT, al
arto ]HH3, n f ' ''' lijO y sig., y DL"YERGIER 1.c., n"S lHH á ]DO. - Véanse
arts. ;>77, (j03, (;()4, G]o y 2W1.
Bnudry-Lncantinerie y Wahl, n? 70], dicen: el formulismo que dominaba
en el derecho romano había hecho concluir del carácter real del
préstamo la nulidad de la promesa do este ó del préstamo no seguido
de realización. Hoy como todas las convenciones son obligatorias,
esta convención es válida, y el estipulante puede exigir la realización
del préstamo. Esta observación conduce á decir, que la atribución al
préstamo del carácter de contrato real, no se explica sino por un recuerdo
del formulismo romano; ella es jurídicamente injustificable y en
hecho, no produce casi consecuencia alguna.