Poderá fazer ler o texto completo deste livro - Um Jurista ao Vento

3 - Nem «Positivismo»..., nem «Jusnaturalismo» !
Tudo o que vem de dizer-se aponta para uma posição filosófica geral e jurídico-filosófica em espe-cial,
para além do mero Positivismo, quer o estritamente jurídico, quer já o sociológico e institucional.
a) — Todavia, isso não significa, de modo nenhum, um regresso às teses do direito natural, quer do
jusnaturalismo clássico, quer do jusracionalismo moderno, por muitos lados já validamente superadas.
A verdade é que, como o disse FRIEDRICH HAYEK, se o positivismo jurídico desemboca
necessariamente no totalitarismo, sem mais, a partir da sua ambição de «elaborar» todo o direito, de
modo «deliberado» e «voluntarista/construtivista», unicamente pela legislação produzida pelo
Estado, por outro lado a tradição do direito natural apoia-se numa ideia fixista, substantivista e
dogmática da Natureza e da realidade (humana e social), tanto quanto à sua concepção estática, pré-
definida, fechada e substancialista da natureza humana, como quanto à sua concepção também
dogmática e mais ou menos determinista e unívoca da natureza das coisas. Sendo certo que o
«paradigma da natureza», da «ordem natural», foi validamente superado, pelo menos, pelo
paradigma da ordem espontânea (kosmos) da socie-dade e da civilização, que certamente naquele se
originou, mas que decisivamente o ultrapassou na conce-pção cibernética dos sistemas ou estruturas
(ordens abertas, móveis e mutáveis de relações) auto-organi-zados, ou ordens auto-geridas.
b) — E vemos também A. CASTANHEIRA NEVES, no texto intitulado A redução política do
pensamento metodológico-jurídico, em DIGESTA, citado, volume 2º., 1995, págs. 410-413, dizer o
seguin-te:
«(...) Assim, a alternativa jusnaturalismo/positivismo jurídico não tem de considerar-se hoje uma
alternativa absoluta. Se contra o jusnaturalismo e a sua procura dos fundamentos constitutivos do
direito numa manifestação ou modalidade do Ser (“natureza”), seja numa metafísica ontológica
(indiciada na ordem constituída dos seres, se não simplesmente na mais concreta e pontualizada
“natureza das coisas”), seja numa ontologia antropológica (na “natureza do homem”), se compreende,
irreversivelmente, que o direito compete à autonomia cultural do homem, que ele, tanto no seu sentido
como no conteúdo da sua normatividade, é uma resposta culturalmente humana (resposta por isso só
possível, não necessária) ao problema também humano da convivência no mesmo mundo e num certo
espaço histórico-social, e assim sem a necessidade ou a indisponibilidade ontológica, mas antes com a
historicidade e o condicionamento histórico-sociais de toda a cultura — não é “descoberto” em termos
de objectividade essencial pela “razão teórica” e no domínio da filosofia especulativa ou teorética, é
constituído por exigências humano-sociais particulares explicitadas pela “razão prática” e imputado à
responsabilidade poiética da filosofia prática. Se contra o jusnaturalismo se pode dizer isto, também
contra o positivismo jurídico se terá de negar que o direito seja tão-só o resultado normativo de uma
360