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4 - As actuais Três Concepções Alternativas do «Jurídico».
Em A. CASTANHEIRA NEVES (cfr. o texto intitulado O actual problema metodológico da realização
do Direito, 1984, págs. 249 e segs. de DIGESTA, citado, 2º. volume, Coimbra Editora, Limitada, 1995),
veja-se, com o maior proveito, a descrição dos três modelos de sistema jurídico e de metodologia
jurídica, que correspondem a três concepções alternativas actuais do jurídico e que, já depois da crítica
e da superação do modelo normativista-legalista-positivista tradicional, passaram de novo a dividir
o pen-samento jurídico actual.
São eles:
a) — O Direito como «sistema axiológico» — sistema que intenciona uma validade (nomos, ius),
numa pressuposição axiológica e para uma realização de normatividade. Para este tipo de direito, é
necessária uma racionalidade e um juízo também normativos e de fundamentação materialmente
argumentativa: a «boa decisão», a recta «realização do direito» é a decisão judicativamente justa, i. é,
aquela que cumpre em concreto e em termos fundamentantemente concludentes a validade material
intencionada que lhe constitui o seu sentido. Corresponde-lhe uma Wertrationalität. Esta linha
metodoló-gica, que, apesar de tudo, se poderá dizer ainda dominante, insere-se numa linha de
desenvolvimento e apro-fundamento dos resultados metodológicos da crítica ao positivismo tradicional
e convoca inequivocamente o pensamento jurídico para o pensamento prático (prático-
jurisprudencial): trata-se, portanto, de uma de-cisão judicativa, com núcleo portanto no juízo prático-
jurisprudencial. A realização prático-jurisprudencial do direito traduz uma opção em que o direito
postula uma ordem justa, que tem a ver com o universo espi-ritual do sentido, com o dever-ser de uma
axiológica validade e com os correlativos fundamentos norma-tivos — o direito é uma categoria ética
e a sua normatividade e racionalidade é, fundamentalmente, práti-co-axiológica.
b) — Um segundo modelo é o do Direito como um mero «sistema regulamentar» — sistema de re-gras
ou de abstractas prescrições legais-regulamentares que pelo próprio sistema estatutário dessas prescri-
ções se identifica e nele necessariamente subsiste. No direito como sistema de regulamentação ou de
mera legalidade (thesis, lex) o que se pretende é uma aplicação formal que põe entre parêntesis a
preocupação, e a responsabilidade, pelo conteúdo material da decisão-solução, pois a pretende apenas
sistemático-estru-turalmente e operatório-formalmente correcta, correcção garantida por uma estrita
lógica dedutiva e não por uma argumentação. Trata-se da realização do direito que tem por modelo
um Konditional-programm e que actua uma racionalidade apenas lógico-subsuntiva. Por este modelo é
o pensamento legalisto-positi-vista que regressa e se restaura, mas agora numa restauração que se
pretende epistemológica e metodo-logicamente concludente, já que mobiliza o actual pensamento
analítico, antes do mais na sua vertente linguística. Tem um pressuposto político: ou o postulado do
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