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5 - «Direito» (Nomos, Ivs) e «Legalidade» (Thesis, Lex).
Conclusões em que se terá de incluir contudo também hoje a de que a Lei, a Legalidade Estatal
(constitucional ou ordinária, e mesmo que se intitule de «democrática»), a Legislação (também chamada
por alguns de Direito Garantido), se é decerto, nas sociedades dos nossos tempo e espaço civilizacional
(sociedades dinâmicas e de mutação acelerada, menos vinculadas às validades tradicionais do que
propostas à projecção do futuro, sociedades não apenas técnico-industriais mas já científico-tecno-
logicamente pós-industriais, que não dispensam uma ordenação siste-maticamente programática e
planificadora, e ainda sociedades plurais e, de algum modo, de conflito), o modo constituinte
polarizador da nossa experiência jurídica, embora não normativamente decisivo — e isso por razões
políticas (a persistência dos princípios da separação dos poderes e da legitimação democrática no
actual Estado-de-Direito, a dar fundamento à prerrogativa constitucional da lei, traduzida nas reserva
da lei e preferência da lei), sociológicas (as já referidas) e funcionais (apenas à lei cabe a definição
jurídica do «programa social» e uma função de ordenação político-social e reformadora; só a lei tem
plena capacidade institucionalizadora e organizatória; cabe à lei uma função instituinte e planificadora-
regulamentar; cabe-lhe ainda uma função jurídica de garantia que preserva os valores de certeza e da
segurança) —, todavia, apesar de tudo isso, ela não esgota todo o Direito, nem este se identifica todo
com ela, nem ela é a única «fonte de direito», como o pretende ainda a concepção apenas estatista-
legalista do Direito: a legalidade estatal é apenas uma parte do todo (holon) do Direito, como todo
aberto, embora hoje decerto uma parte importante.
Como o diz A. CASTANHEIRA NEVES, em POLIS..., citada, volume 2, 1984, págs. 1545-1546:
«Assim, a legislação será acto constituinte do Direito, poderá mesmo reconhecer-se como o acto
constituinte preponderante, mas uma coisa e outra não resultarão das simples imposições do Poder ou
dos títulos político-jurídicos que a lei a si mesma se confira, e sim do papel que à legislação se deva
reconhecer no âmbito da experiência jurídica actualmente constitutiva da vigência jurídica». Isto
porque, agora, «... a categoria fundamental, mesmo a categoria redutora, que solicita a reflexão e a que a
solução do problema (das “fontes do direito”) deve ser referida, não será o poder (ou, analogamente, a
im-posição prescritiva), mas a vigência».
Assim, o Direito excede em muito, tanto qualitativa e intensivamente (no aspecto da validade
normativa, ou, mais exactamente, da validade ético-axiológico-normativa), como quantitativa e
extensiva-mente (no aspecto do mais alargado e complexo «âmbito» das relações e dos problemas que
o Direito, propriamente dito — verbi gratia, o chamado direito cultural, ou direito espontâneo:
normatividade cultural espontânea, etc.—, «regula»), a mera Legalidade.
Excede-a intensiva e qualitativamente, também porque é muito mais intensa, profunda, próxima das
pessoas e qualificada, ética e axiológico-normativamente, a especificidade humana dos «problemas»
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