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A) ⎯ Críticas:
As críticas à 2ª. e 3ª. posições (ou modelos, ou concepções) abrem o espaço para a primeira posição
metódico-intencional ou justificam que se mantenha, como opção válida, o sentido prático-
jurisprudencial da realização do direito.
Quanto à 2ª. posição (ou modelo, ou concepção), valem para ela as mesmas críticas dirigidas con-tra
o primeiro legalismo. Mas ainda, como salienta o primeiro autor que tomamos agora por referência:
«o direito não é apenas o “facto” do sistema das prescrições legais e que por esse sistema unicamente
se identifique, subsista e esgote...»; «... o direito é uma normatividade referida a um histórico-
cultural contexto translegal — tem aí o seu referente axiológico e normativo de validade, que lhe é
fundamentan-temente constitutivo e sem o qual perderia o seu sentido mesmo de direito»; por outro
lado, a linguagem jurídica «... é uma linguagem em si, normativamente e institucionalmente,
performativa que, como tal, se subtrai aos esquemas da análise puramente lógico-empírica»; por isso
a interpretação jurídica é «... a compreensão prático-normativa do critério normativo-jurídico
que o caso decidendo solicita da nor-ma legal»; finalmente, a realização do direito «... não actua num
quadro em que concorrem apenas a psicologia (a motivação) e a lógica (a fundamentação dedutiva) —
o seu essencial é o tertium genus da reflexão problemático-normativamente decisória, com a sua
racionalidade também especificamente metodológico-jurídica, que nem se reduz à motivação
psicológica, nem se identifica com a mera compossibilidade e dedução lógicas».
Relativamente à 3ª. posição (ou modelo, ou concepção), há que levar em conta as críticas de LUH-
MANN: a sua disfuncionalidade, numa perspectiva de decisão jurídica que pretende ter o seu critério
pelos efeitos — estes modelos inseririam a contingência nas decisões jurídicas, com total sacrifício
da exigí-vel certeza; atentariam contra o princípio da igualdade, pela variação resultante da
concreta oportunidade implicada; seriam incapazes de realizar a principal função social do direito,
que é, para LUHMANN, a redução da complexidade pela subsistência de um sistema diferenciado ou
dogmatica-mente autónomo, que opera por uma dita «legitimaçãp pelo processo»: «Legitimation
durch Verfahren».
Também outra crítica chama a atenção para que aqueles modelos só acentuariam a sobrejuridici-zação
da sociedade como consequência da sobressocialização do direito. Finalmente, A.C. NEVES salienta
que a perspectiva em causa conduz a «... um sistema político-jurídico em que o direito deixa de ser
tanto uma normatividade de garantia (p.ex., nos termos de um princípio de legalidade a cumprir)
como uma axiologia ou um sistema de validades materialmente pressupostas (com imediata
expressão, desde logo, nos “direitos fundamentais”) que se subtraia à contingência decisória numa
intenção regulativa, e converte-se ele próprio num instrumento de todo relativizado ao a posteriori da
sua própria performan-ce, relativizado às suas consequências de momento e variáveis»; por outro
lado, a função judicial «... não passará de uma funcional longa manus da intervenção político-social
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