RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado (2017)

Ora, ausente a possibilidade de a operação causar danos ao ambiente concorrencial, por que
intervir no contrato? Qual o fundamento para a mitigação da liberdade contratual nesse caso? Parecenos
que intervenção da autoridade antitruste nos contratos firmados entre os agentes econômicos,
nesse caso, configura uma indevida intromissão do Estado na esfera privada.
As partes requerentes possuem profissionais especializados que as orientam quanto à celebração
dos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial. Assim, com base no cotejo das
circunstâncias do caso com a jurisprudência do CADE, pode-se prever, com segurança, que uma
determinada operação será aprovada pelo Conselho, em razão da flagrante ausência de preocupações
concorrenciais. Nesse caso, as partes podem pactuar livremente as cláusulas contratuais, dentre elas
a que disciplina a obrigação de não concorrência do alienante do estabelecimento empresarial. E
mais: na legítima expectativa de que a operação será aprovada pela autoridade antitruste, as partes
podem ter precificado a obrigação de não concorrência. A determinação posterior de alteração do
contrato pode, consequentemente, atingir seriamente a equação econômica do contrato.
Por tudo o que se expôs, pode-se concluir que as cláusulas de não concorrência, do ponto de vista
do direito empresarial, são estipulações contratuais legítimas e justificáveis, porque se destinam a
proteger o adquirente de estabelecimento empresarial (fundo de comércio) contra um possível desvio
de clientela. O Estado não deveria interferir em tais negociações, em respeito à autonomia da
vontade que preside os contratos entre empresários.
No entanto, não é isso o que se verifica na prática. O ordenamento jurídico brasileiro criou,
infelizmente, um órgão antitruste e dotou tal órgão, mais infelizmente ainda, de competência para
intervir nos contratos entre empresários e determinar a alteração de cláusulas de não concorrência,
quanto aos seus aspectos material, territorial ou temporal.
O pior é que o CADE tem extrapolado suas atribuições, intervindo em atos de concentração nos
quais ele mesmo afirma não existir potencial lesivo à livre concorrência. A reconhecida ausência de
preocupações concorrenciais de um determinado ato de concentração não legitima a intervenção do
CADE na autonomia de vontade das partes, não sendo possível, nesse caso, mesmo à luz do
ordenamento jurídico vigente, que o Conselho condicione a aprovação da operação a uma alteração
contratual, como tem feito usualmente nos casos de cláusula de não concorrência.
Finalmente, cumpre destacar que a análise feita no presente tópico, como fizemos questão de
demonstrar em diversas passagens, se deu à luz do ordenamento jurídico vigente. O ideal mesmo
seria não haver nenhuma regra legal que autorizasse o CADE ou qualquer outro ente estatal a intervir
nas relações privadas entre os agentes econômicos. A própria existência de tais órgãos, dotados de
tais poderes, é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o norteiam. 20
7.5.
A avaliação (valuation) do estabelecimento empresarial e a due
dilligence