RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado (2017)

A partir da vigência do novo CPC, porém, parece-nos que essa jurisprudência terá de ser revista,
uma vez que será preciso instaurar um incidente processual específico (de preferência em autos
apartados, mas não necessariamente), com a imprescindível citação do sócio ou da pessoa jurídica.
Confira-se, a propósito, o que diz o art. 135: “instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica
será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.
Com a instauração do incidente, o processo será suspenso (art. 134, § 3.º) e, “concluída a
instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória” (art. 136), contra a
qual, obviamente, poderá ser interposto agravo de instrumento.
O art. 134 do novo CPC, por sua vez, deixa claro que “o incidente de desconsideração é cabível
em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada
em título executivo extrajudicial”. O § 2.º desse dispositivo traz regra interessante: “dispensa-se a
instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição
inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica”. Nesse caso, além de não haver a
instauração do incidente, o processo, obviamente, não será suspenso.
10.6. Necessidade de demonstração da insolvência da pessoa jurídica
Uma questão das mais relevantes diretamente relacionada à aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica é a seguinte: é necessário provar a insolvência da
pessoa jurídica para requerer a sua desconsideração? Ou a desconsideração, como medida
punitiva aplicável aos sócios e administradores que abusam do uso da pessoa jurídica caberia
independentemente da demonstração de que ela não possui mais bens para honrar seus
compromissos?
Parece-nos que a segunda hipótese é a mais acertada, sendo, pois, desnecessário comprovar a
insuficiência patrimonial da pessoa jurídica como medida prévia à aplicação da teoria da
desconsideração. Nesse sentido, aliás, apresentamos proposta de enunciado na IV Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justiça Federal, realizado em 2006, o qual foi aprovado. Trata-se do
Enunciado 281, e tem o seguinte teor: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50
do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”.
Não obstante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso, entendendo que, se
não demonstrada a insolvência da pessoa jurídica, ainda que ela tenha sido dissolvida
irregularmente, não caberia a sua desconsideração.
(…) 3. Por último, ao que se percebe do acórdão vergastado, bem como da análise dos autos, a
empresa recorrida, não obstante tenha encerrado suas atividades de forma irregular, nunca
deixou de indicar bens à penhora, não se fazendo evidente, nestes autos a necessidade de
desconsideração da personalidade jurídica, a qual, no que toca à prova, exige aquilo que