RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado (2017)

previamente submetida ao CADE, não cabendo ao juízo universal da recuperação usurpar a
competência da autoridade antitruste.
Superada essa questão da competência, porém, outra questão surge: a possibilidade de aplicação
da failing firm theory, formulada no direito americano. De acordo com essa teoria, quando, segundo
os critérios corriqueiros de análise antitruste, um ato de concentração econômica não tem sua
aprovação recomendada, ou tem alguma restrição sugerida, a situação de crise da empresa alvo da
operação pode permitir alguma maleabilidade em tais critérios antitruste, de maneira que a operação
seja admitida. Alega-se, em suma, que o princípio da preservação da empresa deveria prevalecer,
em detrimento dos princípios que informam a legislação de defesa da concorrência.
O caso Citzen Publishing Co x U.S. é reconhecido como aquele no qual os requisitos de
aplicação da failing firm theory foram formulados. Os requisitos são, basicamente, os seguintes: (i)
demonstração de que a companhia a ser adquirida sofre iminente perigo de falência; (ii) inexistência
de perspectiva realista de reorganização para a sociedade empresária em crise; e (iii) inexistência de
comprador alternativo viável que signifique um risco competitivo menor para o mercado.
Como tais requisitos são dificilmente configurados na prática, é rara a aplicação dessa teoria no
direito brasileiro, mas o CADE já a utilizou, por exemplo, para aprovar a aquisição, pela Votorantim
Metais Zinco S/A, dos direitos minerários da massa falida da Mineração Areiense S/A.
3.3.
Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do
devedor
Nem todos os credores do devedor se sujeitarão aos efeitos da medida de recuperação judicial,
caso ela venha a ser posteriormente concedida, a despeito do que preceitua o art. 49 da LRE,
segundo o qual “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido,
ainda que não vencidos”.
De fato, estão excluídos da recuperação judicial, segundo os §§ 3.º e 4.º, do art. 49 da LRE, o
“credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador
mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de
proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (…)” e os credores titulares de
“importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a
contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3.º e 4.º, da Lei n.º 4.728, de 14 de julho
de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o
previsto nas normas específicas da autoridade competente”. Trata-se, basicamente, de créditos
bancários. A nova legislação falimentar deu tratamento privilegiado a esses créditos, determinando
que eles não se submetem aos efeitos da recuperação judicial. O objetivo foi dar mais segurança ao
crédito bancário no Brasil, e com isso tentar diminuir os juros dessas operações (o chamado spread).