Direito do Consumidor Esquematizado - Fabrício Bolzan - 2013

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Nelson
Nery
Bruno
Miragem
Leonardo
Bessa
“A nulidade da cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por
meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em
defesa (contestação), ou, ainda, por ato ex officio do juiz. A sentença que
reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. Quanto
à subsistência da relação jurídica de consumo contaminada por cláusula abusiva,
o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula
abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo
já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente
faz reconhecer essa circunstância fática anterior à propositura da ação.”3
“O controle das cláusulas abusivas e decretação da sua nulidade é
competência tipicamente judicial. Cumpre ao juiz o exame e reconhecimento
de cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo, decretando
sua nulidade e realizando a integração do contrato, quando julgue
ser o caso, mediante requerimento do consumidor, interessado, de quem o
represente adequadamente, ou mesmo de ofício.”4
“Portanto, o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de
nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem
ser conhecidas de ofício (ex officio) pelo magistrado. Trata-se, portanto,
de exceção à regra de que ‘o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta’
(art. 128 do CPC). Em relação à proteção contratual do consumidor, o
magistrado tanto pode invalidar a cláusula abusiva como realizar a modificação
do seu conteúdo.”5
De fato, constata-se que a sanção prevista pelo Diploma Consumerista
ante a constatação da existência de uma cláusula abusiva
num contrato de consumo é a nulidade de pleno direito, com a lembrança
de que a anulação de cláusula não implica, necessariamente,
a invalidação do contrato em sua integralidade, “exceto quando de
sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo
a qualquer das partes” (art. 51, § 2º, do CDC).
Trata-se do princípio da conservação dos contratos de consumo
analisado no Capítulo 13 deste livro.
Apesar da pacificação do tema na doutrina, cumpre relembrar
que o Superior Tribunal de Justiça não admite o tal reconhecimento
de ofício pelo juiz, tratando-se de contratos bancários.