Direito do Consumidor Esquematizado - Fabrício Bolzan - 2013

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O assunto foi sumulado no ano de 2009 pelo Enunciado 381 da
Segunda Seção do STJ, in verbis: “Nos contratos bancários, é vedado
ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Discordamos
desta posição, data máxima vênia, e não encontramos fundamentação
jurídica para tal entendimento.
■ 14.3. CLÁUSULAS ABUSIVAS E A TEORIA DO ABUSO DE
DIREITO
A doutrina diverge parcialmente sobre o fundamento das cláusulas
abusivas, se se encontram ou não respaldadas na teoria do
abuso do direito prevista pelo Código Civil.
Em razão da relevância da discussão, trazemos à colação dois
posicionamentos da melhor doutrina sobre o assunto:[6] [7]
SERGIO CAVALIERI FILHO
BRUNO MIRAGEM
“Em nosso entender, o fundamento das “Daí por que sustentamos que a exata compreensão
da disciplina das cláusulas abu-
cláusulas abusivas deve ser examinado
à luz da nova dimensão que o Código sivas no sistema do CDC não prescinde do
Civil de 2002 deu ao abuso do direito, exame da teoria do abuso do direito, em sua
cujo art. 187 assim o conceitua: ‘Também concepção objetiva e renovada (a partir do
comete ato ilícito o titular de um direito que, artigo 187 do CC), em vista dos limites objetivamente
estabelecidos pelo ordenamento
ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou jurídico ao exercício das posições jurídicas.
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’.
Como se vê, o abuso do direito foi cepções de abuso do direito e ato abusivo
(...) Deve-se observar, contudo, que as con-
aqui definido como ato ilícito por critério no direito civil e no direito do consumidor,
exclusivamente objetivo, diferente do ato embora guardem semelhança, não se confundem.
Possuem, por certo, uma identidade
ilícito (stricto sensu) conceituado no art.
186. A primeira conclusão que se tira da originária quanto aos seus fins primários, de
redação do art. 187 (CC) é a de que o proteção do equilíbrio dos interesses das
abuso do direito foi erigido a princípio partes de uma determinada relação jurídica,
geral para todas as áreas do Direito e a limitação de prerrogativas outorgadas
(obrigações, contratos, propriedade, pelo ordenamento jurídico em face de um interesse
considerado mais relevante, seja família, empresarial, consumidor, até no
ele