TESIS DOCTORAL - Instituto de Migraciones

10.5.- Derecho Penal y Moral
El contexto de la sexualidad humana ha sido objeto de una constante y
obstinada interferencia desde el derecho penal. La regulación de la
sexualidad desde la normativa penal es tradicionalmente uno de los puntos
más calientes en los sucesivos códigos penales, y de ahí que tan sólo en las
últimas décadas hayamos sido testigos de numerosas reformas en este
ámbito. En este sentido, es manifiesto el uso abusivo del principio de
especialidad en esta materia con el que se crean nuevas figuras y tipos
delictivos muchas veces innecesarios y cuyos bienes jurídicos podrían
encontrarse perfectamente tutelados mediante los recursos generales y
tipificaciones básicas preexistentes. No obstante, intereses morales y
políticos junto a fines claramente electoralistas terminan imponiendo su
posición, construyendo e hiper-nutriendo un código penal que a medida
que va creciendo y dejándose llevar por la fuerza de esa inercia
moralizante (Quintero Olivares, 2006) incurre cada vez más en mayores
contradicciones, haciendo trizas otro de los principios fundamentales en el
derecho penal como es el de proporcionalidad 388 “(…) al equipararse
penológicamente conductas abusivas o engañosas, con conductas que se
realizan con violencia” (Lloria en Serra coord., 2007: 319) y al extender la
intervención penal a conductas y ámbitos tradicionalmente excluidos en
una muestra práctica de maximalismo punitivo (Pérez Cepeda, 2006) 389 .
El Código Penal vigente cuando se aprobó en 1995 se desmarcaba de la
ideología abolicionista dominante al restringir la penalización de la
388 Este principio requiere que exista una proporcionalidad entre la pena y los bienes jurídicos afectados
por el delito (Luzón Cuesta, 1998: 49). La quiebra de este principio se evidencia no sólo a través de la
regulación de determinadas conductas de los ciudadanos que se incluyen en el ámbito penal y cuya
pertinencia de tipificación resulta cuando menos cuestionable, sino también a través de la labor de
interpretación y aplicación jurisprudencial, cuyo margen de acción no es en modo alguno inmune a las
corrientes de sensacionalismo que atraviesan a la sociedad. Así, en el caso de los delitos recogidos en el
Título VIII del Código Penal es sencillo reconocer el neo-puritanismo del siglo XXI así como el enfoque
trafiquista que empapan el espíritu de la norma. Pero, no sólo en el campo de la sexualidad, sino también
en otros ámbitos pueden encontrarse zonas de ruptura del principio de proporcionalidad. Un ejemplo
muy claro lo encontramos en la reforma penal introducida por la Ley Integral contra la violencia de
género de 2004 que ha ido acompañada de sendas campañas de sensibilización y de sensacionalismo, que
constituye una apuesta política muy fuerte del gobierno en curso y que ha condicionado la actitud de
muchos jueces en nuestro país en el sentido de agilizar la adopción de la medida cautelar de prisión
provisional como primera respuesta del orden penal ante la imputación de cualquier delito de violencia
de género. Sobre los intereses políticos subyacentes y la divergencia de cifras manejada en distintas
fuentes en el ámbito de la violencia de género ver Osborne, 2008.
389 Para Pérez Cepeda (2006) esta extensión del ámbito del derecho penal está provocando serios
problemas a la hora de delimitar la frontera entre el derecho penal y el derecho administrativo. Esta
circunstancia se muestra especialmente evidente en todo lo concerniente a regulación de extranjería. Para
esta autora: “El derecho penal no se puede convertir en un instrumento puramente funcionalista al
servicio de contingentes programas políticos en materia de inmigración y elaborado al margen de las
garantías propias del Estado de Derecho, porque se convertiría en lo que se ha venido a llamar derecho
penal simbólico. La función simbólica es un medio para crear apariencia, que hoy es el principal
instrumento y fin de la actividad política” (Pérez Cepeda en García Arán coord., 2006: 164).
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