TESIS DOCTORAL - Instituto de Migraciones

conductas descritas en el apartado anterior prevaliéndose de su condición de
autoridad, agente de ésta o funcionario público.
3. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o
incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá
al responsable la pena superior en grado a la que corresponda según los
apartados anteriores.
4. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de
las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la
persona prostituida.”
La redacción vigente procede asimismo de la reforma introducida por la
Ley Orgánica 11/2003 que afecta a los dos primeros párrafos del artículo
188 en un claro intento de aproximar su contenido al Tratado de Lake
Success de 1949 y a las actuales posturas abolicionistas, ampliando
extensamente la tipificación delictiva a la vez que se hace uso de conceptos
jurídicos tan indeterminados y ambiguos como “abuso de situación de
superioridad”, “necesidad” o “vulnerabilidad” 393 que crean cierta
inseguridad jurídica y que precisan de la interpretación jurisprudencial en
cada caso concreto. De igual modo, problemas similares surgen de la
interpretación jurisprudencial que se aplique al término “explotación
sexual” según se entienda como punible la explotación abusiva en las
condiciones de trabajo o bien se equipare sencillamente explotación al
lucro (Maqueda, 2009).
Siguiendo con la anterior argumentación, es precisamente el último párrafo
del primer apartado del artículo 188 el que concentra las mayores
dificultades y contradicciones al incluir expresamente en el tipo penal a
todo aquel “que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun
con el consentimiento de la misma”. La propia expresión ya encierra una
grave contradicción conceptual y terminológica al relacionar
explícitamente explotación con consentimiento, dando a entender por un
lado que ese consentimiento de la trabajadora sexual no es válido en
ningún caso y que se trata de un consentimiento viciado, obtenido
mediante coacción, abuso o engaño; y por otra parte se criminaliza
abiertamente a cualquier actor social que mantenga vínculos mercantiles o
económicos con la trabajadora sexual derivados de su actividad. De ahí
que desde diversas posturas doctrinales se afirme que el tenor literal de
este precepto colisiona frontalmente con los valores de libertad e igualdad
así como con los derechos de libertad de oficio y de empresa protegidos
constitucionalmente (Gay, 2007). Además, la inseguridad jurídica que
393 Para un análisis del discurso de la vulnerabilidad en el ámbito jurídico ver Maqueda, 2009: 131-138.
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