_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Contrariamente à legislação anterior, a lei vigente deu a configuração de delituosas a várias condutas pertinentes a licitações
e contratos administrativos, fixando, no caso de sua prática, as respectivas sanções penais.
Entre os arts. 89 a 98, o Estatuto contempla vários delitos, a maior parte deles voltados ao sistema de licitações; em menor
número, indica os delitos mais ligados aos contratos administrativos. São crimes desse último grupo: celebrar contrato com
empresa ou profissional inidôneo (art. 97), obter vantagem indevida em contratos (art. 92 e parágrafo único) e patrocinar
interesse privado mediante a celebração de contrato, que vem a ser invalidado no Poder Judiciário (art. 91).
Embora a matéria seja típica do Direito Penal, vale a pena fazer breves considerações sobre os crimes previstos na Lei n o
8.666/1993. Primeiramente, somente são puníveis a título de dolo, único elemento subjetivo, sendo omissa qualquer previsão
sobre conduta culposa. O sujeito passivo é sempre a Administração Pública, titular que é do direito à observância dos princípios
da legalidade nos contratos e nas licitações. O sujeito ativo pode ser agente público ou terceiro, mas há alguns tipos que só
podem ser praticados pelo primeiro (crimes próprios).
Quanto aos tipos relacionados na lei, é importante observar que as condutas a que se referem não eram indiferentes penais:
tinham tipificação no Código Penal. Com o advento do Estatuto, que no caso tem caráter de lei especial, ficaram derrogadas
tacitamente as normas do estatuto penal relativas às condutas previstas na lei licitatória. Por outro lado, o art. 108 do Estatuto faz
remissão apenas ao Código de Processo Penal e à Lei de Execuções Penais para considerá-los como de aplicação subsidiária.
Justifica-se a ausência de menção ao Código Penal pelo fato de que este tem aplicação primária, incidindo aqui o art. 12 do
mesmo Código, segundo o qual suas normas gerais se aplicam não somente aos tipos nele previstos, mas também aos tipos
enunciados em leis extravagantes, como, na hipótese, é caracterizada a Lei n o 8.666/1993. 135
Os delitos pertinentes ao procedimento licitatório serão vistos no momento em que o tema for examinado.
XVIII. Convênios Administrativos
Consideram-se convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades
particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público.
Como bem registra a clássica lição de HELY LOPES MEIRELLES, 136 convênio e contrato não se confundem, embora
tenham em comum a existência de vínculo jurídico fundado na manifestação de vontade dos participantes. A rigor, pode admitirse
que ambos os ajustes se enquadram na categoria dos contratos lato sensu, vez que neles estão presentes os elementos
essenciais dos negócios consensuais. Para a distinção entre eles, contudo, os contratos serão considerados stricto sensu, vale
dizer, como uma das espécies da categoria genérica dos contratos.
No contrato, os interesses são opostos e diversos; no convênio, são paralelos e comuns. Nesse tipo de negócio jurídico, o
elemento fundamental é a cooperação, e não o lucro, que é o almejado pelas partes no contrato. De fato, num contrato de obra, o
interesse da Administração é a realização da obra, e o do particular, o recebimento do preço. Num convênio de assistência a
menores, porém, esse objetivo tanto é do interesse da Administração como também do particular. Por isso, pode-se dizer que as
vontades não se compõem, mas se adicionam. 137
Outro aspecto distintivo reside nos polos da relação jurídica. Nos contratos, são apenas dois os polos, ainda que num destes
haja mais de um pactuante. Nos convênios, ao revés, podem ser vários os polos, havendo um inter-relacionamento múltiplo, de
modo que cada participante tem, na verdade, relação jurídica com cada um dos integrantes dos demais polos.
Os convênios não se formam com personalidade jurídica autônoma e representam, na verdade, o vínculo que aproxima
várias entidades com personalidade própria. 138 O vínculo jurídico nessa modalidade de ajuste não tem a rigidez própria das
relações contratuais. Como regra, cada pactuante pode denunciar o convênio, retirando-se livremente do pacto, de modo que, se
só há dois partícipes, extingue-se o ajuste. Se vários são os partícipes, todos podem decidir-se, também livremente, pela extinção.
Nesse caso, se um deles resolve abandonar a cooperação, o convênio pode prosseguir entre os remanescentes.
Como esse tipo de ajuste está fundado no propósito de cooperação mútua entre os pactuantes, tem sido admitida a
participação, como pactuantes, de órgãos públicos despidos de personalidade jurídica. Nesse caso, podem surgir duas situações
distintas. Uma delas é aquela em que o órgão ajusta com pessoas jurídicas diversas: aqui se subentende que o órgão está
representando a pessoa a que pertence. Exemplo: em convênio entre a Secretaria de Educação de Município (órgão público) e
uma fundação privada, considera-se que o órgão representa o Município no ajuste. Outra situação é a dos convênios
interorgânicos, ou seja, convênios firmados por órgãos públicos integrantes do mesmo ente público. Exemplo: convênio entre a
Secretaria de Segurança Pública e a Assembleia Legislativa, ambos órgãos do mesmo Estado. Em tal ajuste o que ressalta é
apenas o compromisso dos órgãos pactuantes na perseguição das metas a que se propuseram, e, por isso, não se opõe, como
regra, qualquer óbice jurídico à celebração do negócio. Com efeito, há três razões para sua legitimação: (1ª) os direitos e