_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

público, objeto da concessão, espelha bem indisponível (res extra commercium). 189 Assim, porém, não entendemos. Se é verdade
que a lei da arbitragem veda a aplicação do instituto a direitos indisponíveis, não é menor verdade, por outro lado, que podem
surgir variados conflitos de natureza meramente patrimonial entre o concedente e o concessionário, todos passíveis de solução
pelo referido método. Soma-se a isso o fato de que outros diplomas previram o instituto, denunciando a moderna tendência de
admissibilidade do princípio do consensualismo na Administração, como registramos acima. 190 Na verdade, sequer seria exigível
que a lei indicasse as hipóteses de aplicação da arbitragem, 191 bastando, isso sim, verificar caso a caso a natureza do litígio e dos
interesses conflitantes. Havendo incidência abusiva do sistema, o efeito será a anulação da decisão arbitral.
9.4. Procedimento
A Lei n o 11.079 apresenta alguns aspectos procedimentais singulares, que deverão ser adotados na licitação para a
contratação da parceria (art. 12). Apesar disso, foi clara a lei em fazer remissão às normas da Lei n o 8.666/1993, como as regras
básicas a serem adotadas no certame. Assim, as normas apontadas na lei da parceria terão caráter complementar.
Primeiramente, será lícito que a Administração faça prévia aferição da qualificação técnica das propostas apresentadas,
sendo desclassificados os interessados que não obtiverem pontuação mínima. Nesse caso, serão excluídos da licitação (art. 12, I).
Os critérios de julgamento são os mesmos previstos para as concessões comuns (art. 15, I a V, da Lei n o 8.987/1995), já
vistos anteriormente. A Lei n o 11.079, todavia, admite mais dois critérios: (1 o ) menor valor da contraprestação a ser paga pela
Administração; (2 o ) melhor proposta decorrente da combinação do critério anterior com o de melhor técnica, conforme os pesos
mencionados no edital (art. 12, II, a e b).
A formalização das propostas econômicas deve ser definida no edital. Mas a lei admite duas modalidades. Na primeira a
proposta será apenas escrita e apresentada em envelope lacrado; na segunda se permite o oferecimento da proposta por escrito,
seguindo-se lances em viva voz (art. 12, III, a e b). Pode adotar-se, portanto, o sistema de oralidade previsto para a modalidade
de pregão. Há, porém dois mecanismos formais em relação aos lances em viva voz (cuja quantidade, aliás, não pode ser limitada).
Em primeiro lugar, devem ser oferecidos na ordem inversa de classificação das propostas escritas; significa que o primeiro lance
deve ser oferecido pelo último colocado no certame; o segundo, pelo penúltimo, e assim por diante. Depois, é permitido restringir
o universo dos que vão participar dos lances em viva voz, para o fim de admitir-se somente a participação daqueles que tiverem
oferecido proposta escrita no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta.
Preocupou-se o legislador em deixar bem claras as razões de aferição das propostas técnicas, tanto para qualificação como
para julgamento. Por isso, exigiu-se o regime de motivação, em que a Administração deve fundamentar os atos de aferição com
base nos elementos definidos objetivamente no edital. 192 Com efeito, quanto mais objetivos forem os parâmetros de avaliação da
proposta técnica, mais assegurado estará o direito dos licitantes e menos viável será o cometimento de abusos administrativos.
Contempla, ainda, a lei a possibilidade de se adotar o regime de inversão das fases de habilitação e julgamento (art. 13), este
sendo precedente àquela, tal como também sucede na modalidade de pregão. Em nosso entender, a lei não deveria ter previsto a
faculdade, mas sim a obrigatoriedade da inversão. É muito mais lógico julgar primeiramente as propostas, para só depois
verificar a documentação exclusivamente do vencedor. Se o vencedor for inabilitado, examinar-se-ão os documentos do licitante
que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. No sistema clássico, perdem-se horas examinando os documentos de
habilitação para, ao final, ser escolhido apenas um vencedor; tal sistema contraria a modernidade e refoge a qualquer padrão da
razoabilidade.
Divulgado o resultado final, o objeto do contrato será adjudicado ao vitorioso no certame. A este será, então, assegurada a
execução do contrato em conformidade com os aspectos técnico e econômico que constaram de sua proposta. A lei não se referiu
ao ato de homologação, mas, em virtude da natureza do contrato de concessão especial, o ato de resultado final do processo
licitatório, oriundo da comissão de licitação, deve sujeitar-se à homologação da autoridade superior competente, porque a esta é
que compete verificar aspectos de legalidade e mérito relativos à licitação e ao futuro contrato. Só depois da homologação é que,
enfim, deve ser praticado o ato de adjudicação, ou seja, o ato de conferir-se ao vencedor o direito à execução do contrato.
VI.
Autorização
Alguns autores referem-se aos chamados serviços autorizados, como é o caso de HELY LOPES MEIRELLES, para quem
tais atividades servem “para atender interesses coletivos instáveis ou emergência transitória”. 193
Com o respeito que nos merecem esses autores, ousamos dissentir dessa linha de pensamento. Na verdade, não há
autorização para a prestação de serviço público. Este ou é objeto de concessão ou de permissão. A autorização é ato
administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo desempenhe atividade de seu