_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

públicos, eis que: (a) há seletividade no processo; (b) é a Administração que os organiza, coordena e nomeia os aprovados; (c)
há prévia fixação de vagas pela Administração; (d) a atividade é privada, mas sujeita a controle do Estado. Sendo assim, devem
sujeitar-se aos postulados gerais pertinentes aos concursos. Algumas decisões têm reconhecido implicitamente tal
qualificação, 136 mas outros julgadores, despidos da visão global do sistema seletivo concursal, sustentam o contrário, com o que
permitem verdadeiro vácuo da incidência normativa sobre tais procedimentos.
1.2. Fundamento
O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos
podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos.
Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que
todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio
da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações
de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o
princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os
coloque em condições de ingressar no serviço público. 137
Quanto ao princípio da isonomia (ou igualdade), um de seus efeitos consiste na observância das mesmas regras para todos
os candidatos ao concurso público, incluindo aquelas estatuídas no edital. Desse modo, não podem ser impostas exigências
diversas para aqueles que se submetem ao mesmo concurso – fato, aliás, de inegável obviedade. 138
1.3. Alcance da Exigência
A prévia aprovação em concurso público é, como regra, condição de ingresso no serviço público.
O alcance da exigência deve ser o mais amplo possível, de modo que pode se considerar que a exigência da aprovação em
concurso se configura como a regra geral.
A regra abrange não só o provimento em cargos públicos, como também a contratação de servidores pelo regime
trabalhista. O mandamento constitucional, aliás, faz referência à investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II). Por outro
lado, o concurso deve ser exigido quer para a Administração Direta, quer para as pessoas da Administração Indireta, sejam as
públicas, como as autarquias e fundações autárquicas, sejam as pessoas privadas, como as sociedades de economia mista e as
empresas públicas. 139 No que toca ao regime estatutário, o requisito é também indispensável, como regra, para a investidura em
cargos vitalícios e efetivos.
Houve alguns especialistas que advogavam a tese de que o concurso não seria exigível no caso de pessoas da
Administração Indireta com atividade econômica. 140 Posteriormente, porém, sufragou-se a tese de que a exigência alcançaria
todas as pessoas da Administração Direta e Indireta. 141 Este era realmente o escopo do Constituinte para evitar favorecimentos e
apadrinhamentos imorais e ilegais, infelizmente usuais na Administração Indireta.
Como o art. 37, II, da CF, exige o concurso público para “a investidura em cargo ou emprego público”, a jurisprudência
passou a entender, diferentemente do que ocorria sob a égide da Carta anterior, onde sucederam inúmeros abusos e desvios de
finalidade, que o acesso (ou ascensão) e a transferência não mais constituem formas de provimento derivado, como o é a
promoção, meio legítimo de alcançar-se degraus mais elevados na carreira. O STF já decidiu que “estão, pois, banidas das
formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira
diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso”. 142 Deste modo, se o cargo integra carreira diversa da
que pertence o servidor, este só poderá ocupá-lo se for aprovado em concurso público. 143
A matéria relacionada a essa questão foi definitivamente assentada pelo STF, ao estabelecer: “É inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 144 Significa, pois, que é vedado admitir que
o servidor ocupante de cargo de uma carreira seja transferido para cargo de carreira diversa sem que tenha sido aprovado no
respectivo concurso, seja qual for a modalidade de provimento. Investidura desse tipo sem prévia aprovação em concurso
configura-se como ilegítima, gerando a necessidade de sua anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração.
Não obstante, o mau hábito cultivado por décadas tem levado a Administração a tentar algumas escaramuças com a
finalidade de relegar a segundo plano a exigência do concurso. Assim, por exemplo, têm sido consideradas inconstitucionais as
leis que transformavam em estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos, servidores trabalhistas contratados sem concurso,
mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes da promulgação da Constituição. A norma do art. 19 do