_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

REGULAMENTAÇÃO TÉCNICA – De acordo com o sistema clássico da separação de Poderes, não pode o legislador,
fora dos casos expressos na Constituição, delegar integralmente seu poder legiferante aos órgãos administrativos. Significa dizer
que o poder regulamentar legítimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de indevida delegação oriunda
do Poder Legislativo, delegação essa que seria, na verdade, inaceitável renúncia à função que a Constituição lhe reservou.
Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitarse
nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regular
certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a
normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio de ato regulamentar (domaine de l’ordonnance). 46 O
fundamento não é difícil de conceber: incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica, o
próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de instituí-la, valendo-se dos especialistas e
técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos.
Não obstante, é importante ressaltar que referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, sujeita-se a limites. Ao
exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regramento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos,
transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o
que no Direito americano se denomina delegação com parâmetros (delegation with standards). Daí poder afirmar-se que a
delegação só pode conter a discricionariedade técnica.
Trata-se de modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de
complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei,
proporcionando, em consequência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, há estudiosos que o denominam de poder
regulador para distingui-lo do poder regulamentar tradicional. 47
Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências
reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus
objetivos institucionais. É o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e da Agência Nacional de
Telecomunicações – ANATEL, em cuja competência se insere a produção de normas técnicas para os setores de energia elétrica
e telecomunicações, objeto de sua atuação controladora. 48
LEI E PODER REGULAMENTAR – O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. É com esse
enfoque que a Constituição autorizou o Chefe do Executivo a expedir decretos e regulamentos: viabilizar a efetiva execução das
leis (art. 84, IV).
Por essa razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer invalidação. Seu exercício
somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. 49 Decorre
daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações, porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que
norteiam nosso sistema jurídico: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art.
5º, II, CF).
É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou originárias)
contidas na lei – nas quais também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado. Constitui, no entanto,
requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às obrigações legais. Inobservado esse requisito, são inválidas
as normas que as preveem e, em consequência, as próprias obrigações. Se, por exemplo, a lei concede algum benefício mediante
a comprovação de determinado fato jurídico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o interessado estará obrigado a
apresentar. Essa obrigação probatória é derivada e legítima por estar amparada na lei. O que é vedado e claramente ilegal é a
exigência de obrigações derivadas impertinentes ou desnecessárias em relação à obrigação legal; nesse caso, haveria vulneração
direta ao princípio da proporcionalidade e ofensa indireta ao princípio da reserva legal, previsto, como vimos, no art. 5º, II, da
CF. 50 Por via de consequência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da
autoridade de onde se tenham originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e
impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da
função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio da separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. 51 Por isso, de inegável
acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer, e
só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos, de modo que são inconstitucionais
regulamentos produzidos em forma de delegações disfarçadas oriundas de leis que meramente transferem ao Executivo a função
de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade das pessoas. 52
CONTROLE DOS ATOS DE REGULAMENTAÇÃO – Visando a coibir a indevida extensão do poder regulamentar,
dispôs o art. 49, V, da Constituição Federal, ser da competência exclusiva do Congresso Nacional “sustar os atos normativos do