_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

ealmente não comportam, por sua natureza particular, a incidência do regime de emprego público e devem continuar sujeitas ao
regime estatutário, sejam ou não consideradas as respectivas funções como “atividades exclusivas de Estado”. Citem-se, para
exemplificar, as carreiras de diplomacia, fiscalização, polícia, advocacia pública e a carreira militar em geral. Por conseguinte, o
regime de emprego público será o adequado para os servidores que executem as funções normais de apoio técnico e
administrativo em geral, os quais, verdade seja dita, formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores públicos.
3.
REGIME ESPECIAL
O regime especial visa a disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários. Como visto
anteriormente, o recrutamento desse tipo de servidores tem escora no art. 37, IX, da CF, mas algumas observações devem ser
feitas em relação ao regime especial.
De início, cabe analisar a questão sobre o instrumento que vai formar as regras disciplinadoras. O texto constitucional usa a
expressão “a lei estabelecerá”, indicando desde logo que se trata de norma constitucional de eficácia limitada, na clássica
sistematização de JOSÉ AFONSO DA SILVA, porque dependente de lei para que possa consumar o objetivo nela contemplada.
Indaga-se, todavia: qual lei? Como se trata de recrutamento que pode traduzir interesse para algumas pessoas federativas e
desinteresse para outras, deve entender-se que a lei reguladora deverá ser a da pessoa federativa que pretender a inclusão dessa
categoria de servidores. 43 Significa, pois, que nenhum ente federativo poderá valer-se da lei reguladora editada por outro. 44
Havendo a lei, não pode a autoridade maior do ente federativo ser acusada de crime de responsabilidade por recrutamento não
previsto em lei. Pode haver outros vícios na admissão, mas não o de inexistir previsão legal. 45
Outro ponto a ser examinado é o relativo à natureza da relação jurídica funcional. Diz a Constituição que a lei estabelecerá
os casos de contratação desses servidores. Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa
relação funcional como de natureza contratual. Cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional,
diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração
e o servidor. Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se
aproximem do regime estatutário, que, inclusive, tem aplicação subsidiária no que couber. 46 O que não poderá, obviamente, é
fixar outra qualificação que não a contratual. 47
O STJ, aliás, já teve a oportunidade de decidir, em processo de conflito de competência, que esse tipo de contratação “não
revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT”, sendo, pois, da Justiça Federal a competência para dirimir questão
de pagamento de verbas quando for ré a União Federal. 48 Nos Estados que adotarem semelhante regime, portanto, a
competência será dos juízos fazendários, os mesmos que normalmente processam e julgam litígios de servidores estatutários.
Em suma: litígios de servidores sob a égide dos regimes estatutário e especial são processados e julgados na justiça comum
(federal ou estadual), e não na trabalhista. 49 A orientação prevalece até em caso de ação indenizatória do servidor contra o Poder
Público. 50
Entretanto, impõe-se distinguir. A justiça comum só é competente para apreciar tais litígios quando o ente federativo tiver
efetivamente editado a lei específica reguladora do regime especial, como determina o art. 37, IX, da CF. 51 Se não o tiver feito,
sequer pode recrutar servidores pelo regime especial; caso o faça, a pretexto de admitir servidores temporários, estará
celebrando, dissimuladamente, mero contrato de trabalho, de modo que futuros conflitos deverão ser decididos na Justiça do
Trabalho. Não obstante, semelhante distinção parece não ser acolhida por certos setores do Judiciário, o que não se afigura, em
nosso entender, o melhor entendimento. 52
Outro aspecto merecedor de exame consiste na longa permanência do vínculo temporário, em virtude de sucessivas
prorrogações (algumas expressas, outras tácitas), gerando verdadeira consolidação da relação de trabalho. A matéria aqui é
controvertida. Numa vertente, entende-se que essa causa – o fator tempo – não é idônea para converter o regime especial no
regime trabalhista; 53 noutra, advoga-se essa possibilidade, em face do desvirtuamento do regime inicial. 54 A despeito da
anomalia, parece-nos melhor este último entendimento, e por mais de uma razão: a uma, porque a permanência do servidor
comprovaria a inexistência de qualquer temporariedade do vínculo, como o exige a Constituição; a duas, porque outra
orientação só prejudica o próprio servidor, que não teria as parcelas relativas à rescisão do contrato de trabalho, não sendo
razoável recaírem sobre ele os efeitos da má gestão administrativa. Reitere-se, contudo, que tal polêmica só se justifica se a
pessoa federativa tiver editado sua lei específica para o regime especial; caso contrário, o vínculo terá mesmo que ser
trabalhista, seja temporário ou permanente.
O regime especial deve atender a três pressupostos inafastáveis.
O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores
devem ter sempre prazo determinado, contrariamente, aliás, do que ocorre nos regimes estatutário e trabalhista, em que a regra