_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

10.
MUTABILIDADE
A doutrina, em grande parte, reconhece nos contratos de concessão a existência de cláusulas regulamentares e de cláusulas
financeiras. Estas, como traduzem o preço do serviço, não podem ser alteradas ao exclusivo arbítrio da Administração.
Com as cláusulas regulamentares, porém, sucede o contrário. Ao ser delegado o serviço, fica “o concessionário em uma
situação jurídica regulamentar ou estatutária, cujo conteúdo está nas normas legais e regulamentares que disciplinam o serviço
concedido”, como bem assinala SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA. 31 Assiste razão ao autor. Na verdade, a concessão sofre o
influxo de uma disciplina de caráter geral, normativa, organizacional, que pode ser modificada por critérios administrativos.
Daí o preciso ensinamento de CAIO TÁCITO, de que a mutabilidade desses contratos “consiste em reconhecer a
supremacia da Administração, quanto à faculdade de inovar, unilateralmente, as normas de serviço, adaptando as estipulações
contratuais às novas necessidades e conveniências públicas”. 32
Claro que o ius variandi a que se sujeitam as concessões pode ocasionar encargos para o concessionário. Se tal ocorrer, este
faz jus ao reacerto das tarifas ou à recomposição patrimonial, mas o que não pode é opor-se a eventuais alterações no modus
operandi do contrato, já que inseridas no âmbito discricionário da Administração.
Deve consignar-se, todavia, que a mutabilidade que marca as concessões não tem caráter absoluto nem no que tange às
cláusulas de serviço. Afinal, trata-se de um contrato e, como tal, há de estar presente um mínimo de estabilidade na relação
jurídica. Fora daí, poderá vislumbrar-se abuso de poder. Já se decidiu, por exemplo, que é inconstitucional a lei estadual que
concede a trabalhadores desempregados isenção do pagamento dos serviços de fornecimento de luz e água, não somente porque
interfere em relação concessional diversa (federal e municipal), como também em virtude de inobservância às regras
estabelecidas na licitação (art. 37, XXI, CF). 33 Entretanto, ainda que a concessão fosse estadual, o benefício, de notória densidade
social, haveria de ser compensado pelo concedente, evitando-se o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro que preside o
contrato e o consequente prejuízo para o concessionário.
O poder de alteração unilateral do contrato, em consequência, não pode servir de fonte de abusos por parte do concedente,
como têm averbado os estudiosos do assunto. E nem poderia ser diferente. Se, de um lado, esse poder constitui exercício da
soberania do Estado em prol do interesse público, de outro se torna impositivo que a Administração demonstre inequivocamente a
existência de fatos justificadores do exercício da prerrogativa. Sem essa contraposição, é flagrante a possibilidade de abuso de
poder. Está, portanto, inteiramente acertada a afirmação de que “o ius variandi não pode ser tomado como um poder afeito a uma
autonomia de vontade do Poder Público (que, de resto, inexiste). Trata-se de competência regulada e pautada por pressupostos
certos, determinados pela lei sob um princípio de reserva legal”. 34
Na verdade, a exigência de tal equilíbrio é que possibilita assegurar-se ao concessionário o direito ao pactuado na concessão
e o respeito ao princípio da equação econômico-financeira do contrato. Significa dizer que, se se eleva o custo do serviço para o
concessionário, cabe ao Estado adequar o contrato à nova realidade. Somente assim poderá alcançar-se a real observância ao
princípio da equação econômico-financeira dos contratos administrativos. 35 Por tal motivo, aliás, já foi declarada a
inconstitucionalidade de lei municipal que, sem fixar a devida fonte de custeio e ausente qualquer cláusula contratual na
concessão, instituiu vários casos de gratuidade no serviço público de transporte coletivo municipal, com evidente vulneração do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 36 Com o mesmo fundamento, foi declarada constitucional a norma de Carta estadual
que exigia a indicação da correspondente fonte de custeio no caso de gratuidade na prestação indireta de serviços públicos. 37
A respeito, já se decidiu, a nosso ver com absoluto acerto, que nem o advento de planos econômicos gerais, implantados
pelo governo por ato legislativo legítimo, pode romper o equilíbrio econômico-financeiro das concessões, garantido pela própria
contextualização dos contratos. E isso principalmente quando o ajuste na concessão estabelece a correspondência entre o valor
das tarifas e os fatores de custo do serviço concedido, cláusula considerada essencial na relação contratual. 38 Tal solução, como é
fácil perceber, espelha o necessário respeito que o Estado deve dispensar aos contratos que ele mesmo celebra, ao mesmo tempo
em que assegura ao concessionário um mínimo de estabilidade na relação concessional.
11.
POLÍTICA TARIFÁRIA
Como remuneração pela execução do serviço, o Poder Público fixa a tarifa a ser paga pelos usuários. Trata-se de preço
público e, portanto, fica a sua fixação sob a competência do concedente.
A Constituição em vigor, diversamente da anterior, limitou-se a dizer que a lei reguladora das concessões deverá disciplinar
a política tarifária (art. 175, parágrafo único, III). A despeito da simplicidade da expressão, não se pode deixar de reconhecer que
o concessionário tem o direito subjetivo à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o serviço.
Esse entendimento emana da própria Constituição. Com efeito, se do concessionário é exigida a obrigação de manter serviço
adequado (art. 175, parágrafo único, IV, CF), não pode ser relegada a contrapartida da obrigação, ou seja, o direito de receber
montante tarifário compatível com essa obrigação. Se, de um lado, não devem as tarifas propiciar indevido e desproporcional