_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

serviços públicos de natureza facultativa, serviços esses que só deveriam merecer remuneração na medida em que o usuário
efetivamente se beneficiasse deles, com o consequente realce da característica contratual que rege a relação entre o prestador e
usuário do serviço. 55 O correto, a nosso ver, é que os gastos com a manutenção e expansão do sistema de serviços estejam
embutidos no próprio valor da tarifa, evitando-se que o contribuinte tenha que pagar por um serviço que não utiliza. 56
12.
ANÁLISE DO PACTO DE CONCESSÃO
12.1.
Autorização Legal
Quando a Lei n o 8.987/1995 veio a lume, o legislador traçou inúmeras regras demonstrativas da fisionomia das concessões
de serviços públicos e outras estabelecendo os requisitos, as condições, os direitos e obrigações das partes etc. Silenciou, no
entanto, sobre a manifestação de vontade deflagradora da delegação do serviço. O silêncio, naturalmente, tem que ser interpretado
no sentido de que a vontade iniciadora deve originar-se de autoridades do Executivo, às quais compete, como é sabido, o
exercício da função administrativa. Na verdade, são próprios dessa função a criação, a prestação, o controle e a regulamentação
de serviços públicos, sendo, por isso, de todo razoável que, como de hábito, a competência para tais atividades seja cometida à
Administração.
A Lei n o 9.074/1995, contudo, demonstrando visível preocupação no que toca à instituição de novas concessões e
permissões, criou outro requisito para elas, exigindo a edição de lei autorizadora e disciplinadora das condições da delegação do
serviço, ressalvando, porém, certas situações já definidas no ordenamento jurídico. Dispôs o art. 2 o desse diploma: “É vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e
permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada lei autorizativa nos casos de saneamento
básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do
Distrito Federal e Municípios, observados, em qualquer caso, os termos da Lei n o 8.987, de 1995.”
A norma inovadora, como se pode verificar, dispensa a lei autorizativa nos casos de já haver previsão da delegação do
serviço no ordenamento jurídico básico das entidades federativas. Qualquer novo serviço, todavia, que tais entidades pretendam
delegar por meio de concessão ou permissão, dependerá da prévia manifestação de vontade do legislador. Nesses casos, por
conseguinte, duas serão as vontades necessárias à instituição da concessão ou da permissão: a primeira, do administrador que,
com vistas à prestação de serviço delegado, proporá a promulgação de lei autorizativa, e a segunda do legislador, que, aceitando a
proposta, consignará a sua autorização.
A Lei n o 9.074/1995, em face da alteração que introduziu, editou norma de aplicação transitória, no sentido de ter
considerado dispensada da lei autorizativa a contratação de serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com
fundamento na Lei n o 8.987/1995, no período entre a publicação dessa lei e a da lei nova (art. 2 o , § 1 o ).
12.2.
Cláusulas Essenciais
Não somente por se configurar como contrato administrativo, mas principalmente por força de suas peculiaridades
específicas, entre as quais se destaca a delegação do serviço público, o contrato de concessão precisa conter algumas cláusulas
especiais, consideradas como o termômetro dos direitos e obrigações dos pactuantes. São elas as cláusulas essenciais do contrato.
Por serem essenciais ao contrato, não há como serem relegadas a segundo plano, nem podem estar ausentes do instrumento
contratual. A ausência das cláusulas essenciais no contrato, bem como a sua menção com inobservância ao que estabelece a lei,
provocam, de modo inarredável, a invalidade do ajuste, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Judiciário.
Antes do vigente estatuto de concessões, não havia, como regra, parâmetros fixados em lei para o delineamento das regras
que deveriam vigorar quando da execução do serviço público. Por essa razão, algumas concessões foram outorgadas de forma
prejudicial ao poder concedente e desproporcionalmente favorável ao concessionário, numa inaceitável linha de desvio de
finalidade. O fato gerou a advertência de especialistas para que o Estado-concedente reagisse contra essa inversão de valores,
acautelando-se em novos contratos contra o sério gravame sobre o interesse público. 57
A Lei n o 8.987/1995 resolveu o problema, estabelecendo que nos contratos de concessão devem estar incluídas as cláusulas
essenciais. 58
O elenco legal contém quinze cláusulas essenciais, mas, pelo que representam, convencionamos agrupá-las em cinco
categorias. A primeira consiste nas cláusulas relativas ao serviço, que são as que definem o modo, a forma e condições de
prestação do serviço, bem como as que fixam os critérios de sua avaliação; as que indicam o objeto, a área e o prazo da
concessão; e as que fixam o preço e os critérios de reajuste.
A segunda categoria é a das cláusulas relativas aos direitos e obrigações, ou seja, aquelas que definem os direitos e
obrigações do concedente, do concessionário e dos usuários. Uma terceira categoria é a das cláusulas de prestação de contas,