_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

fiscalização, porque nesse caso terá o concedente contribuído, juntamente com o concessionário, para a ocorrência do resultado
danoso. O direito de regresso deverá ser exercido pelo concessionário para postular a reparação de seu prejuízo na justa medida
da contribuição do concedente para o resultado danoso cujo prejuízo lhe provocou o dever de indenizar. Assim, se, por exemplo,
o concedente contribuiu pela metade para o resultado danoso, tem o concessionário, após ter reparado integralmente os prejuízos
do lesado, o direito de postular o reembolso de metade do que foi obrigado a indenizar. Sentido diverso levaria a verdadeiro e
indevido enriquecimento sem causa por parte do Estado: tendo agido com culpa e não tendo dever indenizatório, estar-se-ia
locupletando de sua própria torpeza.
Além disso, é importante analisar outra hipótese, qual seja, aquela em que apenas o concessionário contribuiu para o
prejuízo de terceiro, sem que tenha havido, por conseguinte, vulneração pelo concedente de sua obrigação fiscalizatória.
Logicamente não haveria direito de regresso contra o concedente nessa hipótese, já que inexistiu por parte deste qualquer culpa
concorrente. Não obstante, se, apesar disso, o concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados, pode o
lesado dirigir-se ao concedente, que sempre terá responsabilidade subsidiária pelo fato de ser o concessionário um agente seu.
Insolvente o concessionário, passa a não mais existir aquele a quem o concedente atribuiu a responsabilidade primária. Sendo
assim, a relação jurídica indenizatória se fixará diretamente entre o lesado e o Poder Público, de modo a ser a este atribuída a
responsabilidade civil subsidiária. A razão está no fato de que os danos foram causados pelo concessionário, atuando em nome do
Estado. 67
Não obstante, já se decidiu – com acerto, a nosso ver – que a suspensão do serviço pelo concessionário, como no caso da
energia elétrica, não acarreta a presunção de dano moral em favor de pessoa jurídica atingida pelo fato. No caso, inexiste, em
princípio, responsabilidade civil do concessionário. O dano moral somente se materializa se a pessoa prejudicada comprovar a
existência de prejuízo à sua honra objetiva, conclusão que, obviamente, afasta a referida presunção. 68
12.4. Transferência de Encargos
Sendo bastante complexa, como regra, a atividade a ser desenvolvida pelo concessionário, pode ele contratar com terceiros
para o desempenho de atividades vinculadas, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como para a
implementação de projetos a este associados. A transferência de encargos, porém, exige a observância das regras disciplinadoras
da execução do serviço. Além disso, os negócios jurídicos firmados entre o concessionário e terceiros não envolvem o poder
concedente e submetem-se às regras de direito privado. 69
Outra forma de transferência de encargos do concessionário se faz através da subconcessão. Por ela, o subconcessionário
passa a executar, em lugar do concessionário-subconcedente, atividades vinculadas ao serviço concedido. A subconcessão só tem
validade se tiver havido autorização do Poder Público e referência no contrato de concessão. Consumando-se a subconcessão,
ocorre o fenômeno da sub-rogação, passando o subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações do subconcedente,
naturalmente dentro dos limites em que se firmou a subconcessão. Para evitar favorecimentos ilegais, impõe-se, em qualquer
hipótese, procedimento de licitação para a escolha do subconcessionário.
12.5. Alteração do Concessionário
Quando o concessionário é escolhido através do procedimento de licitação, tem-se a presunção de que a melhor forma de
executar o serviço delegado estará a seu cargo. Presume-se também que ideal seja a estrutura interna funcional do concessionário,
fator levado em conta quando do processo seletivo. Portanto, tais elementos devem perdurar, em princípio, no período de
prestação do serviço.
Podem, entretanto, ocorrer fatos supervenientes que alterem a situação inicial do concessionário. Pode, por exemplo, ser
necessária a transferência da concessão ou, ainda, pode ocorrer a alteração do controle societário da empresa concessionária. A lei
não impede a configuração de tais ocorrências, mas, como é evidente, impõe algumas condições. Assim, deverá haver prévia
anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão. Por outro lado, o novo concessionário ou os novos
controladores da empresa concessionária inicial devem não somente firmar o compromisso de cumprir todas as cláusulas do
contrato em vigor, como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal, capacidade técnica e idoneidade
financeira, imprescindíveis à execução do serviço concedido. Sem que atenda a tais requisitos, o concedente não autorizará as
ocorrências e, em consequência, porá fim à delegação concessional. 70
No tema em foco, o que o legislador deseja efetivamente é que a situação do concessionário não afete o interesse público
nem o serviço concedido, em detrimento da coletividade. Com tal consideração, e desde que o contrato o discipline, pode o
concedente autorizar a alteração do controle do concessionário, sendo o mesmo transferido para a pessoa que exercia o papel de
financiadora. Essa operação tem por escopo propiciar a reestruturação financeira do concessionário de modo a preservar a
regularidade na execução do serviço. 71 Não obstante, o novo controlador deve comprovar sua regularidade jurídica e fiscal, eis