_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Pode o contrato de concessão extinguir-se pela rescisão (art. 35, IV). Caracteriza-se a rescisão pela ocorrência de fato,
superveniente à celebração do contrato, idôneo para desfazer o vínculo firmado entre o concedente e o concessionário. O termo
era frequentemente empregado no sentido de descumprimento pelo concessionário de obrigações regulamentares, muito embora
admitisse outros sentidos, como bem demonstra MARCELO CAETANO. 104
O Estatuto das Concessões, porém, ao se referir à rescisão, considerou-a como de iniciativa do concessionário, 105
reservando nomenclatura própria (caducidade) para a rescisão deflagrada pelo concedente. Resulta daí, portanto, que, nos termos
da lei vigente, a rescisão é a forma de extinção cuja atividade deflagradora é atribuída ao concessionário. A despeito da estrita
referência legal, porém, não nos parece descartada a hipótese de rescisão bilateral amigável ou distrato, em que as partes
concordam em pôr fim ao contrato. Embora não se tenha mencionado tal forma, não foi ela vedada na lei. Além do mais, pode
haver interesse recíproco das partes contratantes em extinguir o ajuste, não sendo razoável que fossem a isso impedidas.
O pressuposto da rescisão é o descumprimento, pelo concedente, das normas legais, regulamentares ou contratuais. Embora
a lei se refira apenas às normas contratuais, entendemos que não é só o descumprimento destas que dá causa à rescisão. Haverá
ocasiões em que por desrespeito à lei ou aos regulamentos disciplinadores da concessão sejam da mesma forma vulnerados
direitos do concessionário. O fator descumprimento é o mesmo, de forma que o concessionário poderá tomar a iniciativa de
extinguir a concessão por meio da rescisão.
O único caminho para esse tipo de rescisão é a via judicial. Com efeito, na via administrativa o concedente dificilmente
reconheceria seu inadimplemento. Soma-se, ainda, o fato de que, discussão por discussão, prevalece a vontade da Administração,
dotada que é do privilégio da presunção de legitimidade. Surgindo, portanto, o conflito de interesses, e certo o concessionário do
descumprimento, pelo concedente, das obrigações que lhe incumbem, deve ele recorrer ao Judiciário para postular não somente o
desfazimento do pacto concessional, mas também a eventual reparação dos prejuízos causados pelo Poder Público por sua
atuação ilícita.
Ao contrário da Administração, o concessionário não pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção de
contrato não cumprido), prevista no art. 476 do Código Civil, segundo o qual, nos contratos bilaterais, nenhum dos pactuantes,
antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Dispõe o art. 39, parágrafo único, da Lei n o 8.987/1995
que os serviços a cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em
julgado.
A regra legal não deve, entretanto, ser interpretada literalmente, porque, levada a extremos, poderia ocasionar a ruína do
concessionário, muitas vezes sem que tenha sido ele o causador da interrupção ou paralisação. Parece-nos que a regra acima só
tem aplicação quando o concessionário puder manter as condições de prestação do serviço. Não o podendo em virtude do
inadimplemento do concedente, pode recorrer à via judicial e pleitear tutela cautelar, nos termos dos arts. 301 e seguintes do CPC
vigente, desde que presentes os pressupostos que amparam essa especial modalidade de prestação jurisdicional – a plausibilidade
do direito (fumus boni iuris) e o risco de lesão irreparável (periculum in mora). Recorrendo a esse tipo especial de processo, o
concessionário poderá obter medida cautelar que tenha por fim permitir a interrupção ou paralisação imediata do serviço, sem que
na ação principal possa o concedente descumpridor atribuir-lhe culpa por tais providências. A doutrina, aliás, destaca que a
inoponibilidade da exceção tem sido mitigada, quando há encargo extraordinário e insuportável para o contratado, como é o caso
do inadimplemento por longos períodos. 106
18.4. Caducidade
Assim como o concedente pode dar ensejo à rescisão do contrato, o concessionário também pode descumprir cláusulas
contratuais ou normas legais e regulamentares. Pode dizer-se, por conseguinte, que tanto o concedente quanto o concessionário
podem ter culpa no desfecho do ajuste.
Na verdade, o inadimplemento ulterior à celebração provoca a rescisão do contrato. Quando, porém, a rescisão ocorre por
inadimplemento do concessionário, a lei a denomina de caducidade. Nos dizeres da lei, “a inexecução total ou parcial do
contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão”, podendo, ainda, o Poder
Público optar pela aplicação de sanções contratuais. 107
Sem embargo da denominação, a caducidade não deixa de ser o efeito extintivo decorrente de atuação culposa do
concessionário, ou seja, não deixa de ser o instrumento de rescisão unilateral do contrato por inadimplemento do prestador do
serviço. Este é um dos fatores que ocasionam a conhecida rescisão administrativa, caracterizada como aquela que provém da
vontade unilateral da Administração. No caso, legitima-se essa modalidade de extinção porque o concessionário descumpre
“obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do serviço”. 108
Várias são as formas de inadimplemento do concessionário, geradoras da caducidade: