_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

DANOS AO ERÁRIO – Os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário estão previstos no art. 10 da Lei n
8.429/1992. Representam eles “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 o da mesma lei. Além da
conduta genérica do caput, a lei relaciona as condutas específicas nos incisos I a XV. 506
Numa interpretação sistemática da lei, deve considerar-se que o termo erário, constante da tipologia do art. 10, não foi
usado em seu sentido estrito, ou sentido objetivo – o montante de recursos financeiros de uma pessoa pública (o tesouro). 507 O
sentido adotado foi o subjetivo, em ordem a indicar as pessoas jurídicas aludidas no art. 1 o . Anote-se, ainda, que o sentido de
patrimônio na expressão perda patrimonial tem ampla densidade, a mesma que provém da expressão patrimônio público. 508 Vai,
portanto, muito além do patrimônio econômico-financeiro, embora se reconheça que este é o mais usualmente passível de
violações.
A perda patrimonial consiste em qualquer lesão que afete o patrimônio, este em seu sentido amplo. Desvio indica
direcionamento indevido de bens ou haveres; apropriação é a transferência indevida da propriedade; malbaratamento significa
desperdiçar, dissipar, vender com prejuízo; e dilapidação equivale a destruição, estrago. Na verdade, estas quatro últimas ações
são exemplos de meios que conduzem à perda patrimonial; esta é o gênero, do qual aquelas são espécies.
O objeto da tutela reside na preservação do patrimônio público. Não somente é de proteger-se o erário em si, com suas
dotações e recursos, como outros bens e valores jurídicos de que se compõe o patrimônio público. Esse é o intuito da lei no que
toca a tal aspecto. Modernamente, impõem-se maior zelo e proteção também no concernente ao patrimônio intangível,
constituído de bens imateriais, como marcas, patentes, direitos autorais e, sobretudo, criações tecnológicas. 509
Pressuposto exigível é a ocorrência do dano ao patrimônio das pessoas referidas no art. 1 o da lei. Nesta há a menção a
prejuízo ao erário, termo que transmite o sentido de perda patrimonial em sentido estrito, mas a ideia é mais ampla, significando
dano, indicativo de qualquer tipo de lesão. Sendo o dano pressuposto exigível, não vislumbramos qualquer impropriedade nos
incisos acrescentados pela Lei n o 11.107/2005, que regula os consórcios – o XIV (“celebrar contrato ou outro instrumento que
tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas em lei”)
e o XV (“celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as
formalidades previstas em lei”): somente se caracterizará o ato de improbidade nessas condutas se houver dano ao erário; se não
houver, incidirá, conforme o caso, o art. 11, que trata da violação de princípios. 510
A Lei n o 13.019/2014, que regula as parcerias voluntárias, alterou o inciso VIII, que considera improbidade o ato de frustrar
a licitude de processo licitatório, estendendo-o ao processo seletivo das parcerias. Acrescentou também os incisos XVI a XXI,
todos relacionados a atos praticados em parcerias: (a) facilitar ou concorrer para a incorporação ao patrimônio privado de bens e
valores transferidos pelo Poder Público; (b) permitir ou concorrer para a utilização desses bens e recursos por pessoa privada; (c)
celebrar parcerias sem observar as formalidades legais; (d) agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise de
prestações de contas; (e) liberar recursos de parcerias fora das condições legais. Houve uma erronia técnica na lei: o citado inciso
VIII, alterado, que passou a prever a frustração de licitude também em processo seletivo de parcerias, foi repetido no inciso XIX,
tornando-se este, obviamente, dispensável por ser bis in idem.
Pressuposto dispensável é a ocorrência de enriquecimento ilícito. A conduta pode provocar dano ao erário sem que alguém
se locuplete indevidamente. É o caso em que o agente público realiza operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares (art. 10, inciso VI).
O elemento subjetivo é o dolo ou culpa, como consta do caput do dispositivo. Nesse ponto o legislador adotou critério
diverso em relação ao enriquecimento ilícito. É verdade que há autores que excluem a culpa, chegando mesmo a considerar
inconstitucional tal referência no mandamento legal. 511 Não lhes assiste razão, entretanto. O legislador teve realmente o
desiderato de punir condutas culposas de agentes, que causem danos ao erário. Aliás, para não deixar dúvida, referiu-se ao dolo e
à culpa também no art. 5 o , que, da mesma forma, dispõe sobre prejuízos ao erário. Em nosso entender, não colhe o argumento de
que a conduta culposa não tem gravidade suficiente para propiciar a aplicação de penalidade. Com toda a certeza, há
comportamentos culposos que, pela repercussão que acarretam, têm maior densidade que algumas condutas dolosas. Além disso,
o princípio da proporcionalidade permite a perfeita adequação da sanção à maior ou menor gravidade do ato de improbidade. 512
O que se exige, isto sim, é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário. 513
Tanto quanto na improbidade que importa em enriquecimento ilícito, não há ensejo para a tentativa.
No que tange ao sujeito ativo, repetimos o comentário já feito anteriormente a propósito do enriquecimento ilícito: tanto
pode a improbidade ser cometida apenas pelo agente público (quando, por exemplo, age negligentemente na arrecadação de
tributo, como previsto no art. 10, X), quanto pelo agente em coautoria com o terceiro (como ocorre quando o agente
indevidamente faz doação de bem público a terceiro, nos termos do art. 10, III).
A natureza dos tipos admite condutas comissivas e omissivas, o que nesse aspecto se diferencia dos atos que importam