_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Desse modo, não mais tem o Estado o poder de escolher livremente o concessionário de seus serviços. Deverá este ser o
efetivo vencedor em processo de licitação previamente realizado. Com fundamento no princípio em foco, aliás, já se declarou a
inconstitucionalidade de lei estadual que admitia a conversão direta de permissões municipais de transporte coletivo em
permissões estaduais, no caso da criação de novos Municípios ou de desmembramento de área para incorporação ao território de
outro Município. Tal fato acarretaria a extinção da permissão em virtude da alteração da competência constitucional para regular
o serviço, de modo que seria necessária nova licitação para a escolha do permissionário, tudo em conformidade com o art. 37,
XXI, da CF. 25
Além de ser obrigatório o procedimento de licitação, deve o certame guiar-se por todos os princípios que normalmente
regem essa modalidade de seleção. Por tal razão, é necessário observar os princípios da legalidade, moralidade, publicidade,
igualdade, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório. Diante disso, é inconstitucional a lei do ente público,
que, de forma abstrata, regule as concessões com a antecipada previsão de prorrogabilidade do contrato, forma dissimulada de
violar aqueles princípios e de praticar favorecimentos escusos. 26
9.2. Modalidade Licitatória
A lei de concessões não somente assentou a obrigatoriedade de licitação para a escolha do concessionário, como ainda fixou
que a modalidade licitatória para o caso é a concorrência, aplicando-se a exigência quer para as concessões simples, quer para as
precedidas da execução de obra pública (arts. 2 o , II e III, e 14). Essa já era a modalidade adequada no regime licitatório anterior
(Decreto-lei nº 2.300/1986), prevalecendo o critério da natureza do contrato (ratione materiae) sobre o critério de valor (ratione
valoris).
Por exceção, a Lei n o 9.074/1995 previu também a modalidade de leilão de quotas ou ações nos casos de privatização de
pessoas administrativas sob controle direto ou indireto da União, com simultânea outorga de nova concessão ou com a
prorrogação das já existentes. É exigível, porém, a observância da necessidade de serem vendidas quantidades mínimas que
garantam a transferência do controle acionário. A regra, entretanto, não se aplica aos serviços públicos de telecomunicações (art.
27, I).
A modalidade de concorrência é de observância obrigatória também para Estados, Distrito Federal e Municípios, porquanto
a norma da lei federal que a exige tem caráter de princípio, que, como tal, deve nortear todas as situações que guardem
identidade. Nesse sentido, aliás, a lei das concessões determinou que todos os entes federativos promovam a revisão de sua
legislação e a adaptem às suas prescrições, procurando atender às peculiaridades de seus serviços (art. 1 o , parágrafo único).
9.3.
O Edital
Ao elaborar o edital, deverá o ente público concedente observar as regras gerais da Lei n o 8.666/1993 – o Estatuto dos
Contratos e Licitações. E nem deveria ser de outra forma, já que os princípios da igualdade de oportunidades e da
competitividade devem estar presentes também na escolha daquele a quem vai ser delegada a prestação do serviço, ou seja, o
concessionário.
Vários são os requisitos exigíveis pela lei de concessões para a validade do edital. Destacam-se entre eles: (a) direitos e
obrigações do concedente e do concessionário; (b) o objeto e o prazo da concessão; (c) as condições para a adequada prestação do
serviço; (d) critério de reajuste das tarifas etc. (art. 18).
É, da mesma forma, necessário que o edital tenha, como anexo, a minuta do contrato, a fim de que os interessados já possam
verificar, antes da participação, se lhes são convenientes as cláusulas propostas. Esse é o motivo, aliás, porque se considera a
concessão como modalidade de contrato de adesão: uma vez anexada a minuta ao edital, a Administração já indica previamente o
conteúdo básico do contrato, cabendo aos participantes apenas a alternativa de aceitá-lo por adesão, participando do processo
licitatório, ou repudiá-lo, desistindo do certame.
O edital deve submeter-se fielmente aos princípios da igualdade e da impessoalidade, de modo a que todos os competidores
participem regidos pelas mesmas condições. É inconstitucional, por exemplo, a lei que estabeleça pontuação mais favorável às
empresas que vinham ostentando anteriormente a posição de concessionárias. Estas devem concorrer em igualdade de condições
com as que pleiteiam a contratação. Além disso, o art. 37, XXI, da CF, inadmite quaisquer exigências de qualificação técnica e
econômica que não sejam indispensáveis ao cumprimento do contrato. 27
Adotando o método cada vez mais utilizado (e mais lógico) nas licitações, a Lei n o 8.987/1995 passou a admitir
(primitivamente não o fazia) que o edital contemple a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Nesse caso, após
a classificação das propostas (ou o oferecimento de lances), é aberto apenas o envelope do melhor classificado, com os
documentos de habilitação. Estando em ordem, será declarado vencedor. Caso seja inabilitado, a análise recairá sobre o envelope
relativo ao classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às exigências do edital. Ao